裁判字號：最高法院105年台非字第118號刑事判決
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一一八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪英哲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０四年十二月三十一日第一審確定判決（一０四年度審訴字第一九一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度毒偵字第四五一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪英哲施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
理由
一、非常上訴理由稱：「、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，應撤銷其假釋。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，則為刑法第四十七條第一項、第七十八條、第七十九條第一項所明定。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件原判決以被告洪英哲『前因施用毒品、竊盜等案件，經法院判刑，並經本院定應執行刑確定，於民國一０四年六月一日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢』，詎被告復於一０四年七月二十四日下午一、二時許，在其位於高雄市○○區○○街○○○號七樓之一之住處內，以針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次，構成『累犯』而加重其刑，處有期徒刑九月；惟查，本件被告於一０四年三月二十日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，觀護結束日期為一０四年六月一日，然被告於假釋中之一０四年四月二十
六、二十七日、一０四年五月十七、十八日故意更犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院以一０四年度審訴字第一四三二號判處有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年四月，於一０四年十月二十六日確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可佐，法務部據此於一０五年一月六日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函核准撤銷上開被告執行案件之假釋，而被告假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期二月又十二日，自一０五年二月二十日開始執行，於一０五年五月一日始執行完畢，自不能認為台灣高雄地方法院於一０四年十二月三十一日作成一０四年度審訴字第一九一一號判決時，前案徒刑已執行完畢，此有被告之全國刑案資料查註表、上揭撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書及相關判決影本在卷可稽。本件依原判決所認定之事實，被告係於一０四年七月二十四日下午一、二時許，再犯施用第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，被告為本案犯罪時，其前受之有期徒刑宣告應尚未執行完畢，自無論以累犯之餘地，原判決未審酌及此，誤認被告前因施用毒品、竊盜等案件，經法院判刑，已於一０四年六月一日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並就本件被告所犯施用第一級毒品罪，依累犯之規定加重其刑，處有期徒刑九月，顯有判決適用法則不當之違背法令，且不利於被告。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始得以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋者，其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告洪英哲前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院判刑確定，嗣經台灣高雄地方法院於九十九年八月三十一日以九十九年度聲字第一三０四號裁定應執行有期徒刑五年九月確定，經入監執行，於一０四年三月二十日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，假釋期滿日期為一０四年六月一日。惟被告於假釋期間之一０四年四月二十七日、同年五月十八日（非常上訴意旨誤植為「一０四年四月二十六、二十七日、一０四年五月十七、十八日」）又犯施用毒品罪，經台灣高雄地方法院以一０四年度審訴字第一四三二號判決判處有期徒刑九月（二罪），應執行有期徒刑一年四月，於一０四年十月二十六日判決確定，法務部乃於一０五年一月六日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷被告之假釋，應執行前案殘餘刑期二月又十二日，於一０五年二月二十日入監執行，於同年五月一日始執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、上揭撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書以及相關判決書等在卷可稽。則被告之假釋既經撤銷入監執行，其刑罰自尚未執行完畢，依原確定判決之認定，被告係於一０四年七月二十四日下午，再犯施用第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原審未察，竟就被告所犯本件施用第一級毒品罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑九月，自屬適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○五年七月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪佳濱
法官蔡國在法官楊力進法官黃瑞華法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十八日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。