裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第863號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第863號公訴人國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳信凱公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第460號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表主文欄所示之販賣第三級毒品罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年捌月。未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣壹萬捌仟參佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案插置0000000000號、0000000000號SIM卡之Sony-Ericsson、Nokia廠牌行動電話各壹支（不含所插置之0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示時地，販賣愷他命予少年高○○（真實姓名年籍均詳卷）。嗣因警方偵辦少年高○○販賣毒品案件，於100年5月21日通知少年高○○前來說明，經少年高○○主動供出其所持有之愷他命來源，始循線查知上情。
二、案經高雄憲兵隊報告國防部南部地方軍事法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第1項定有明文。次按，現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，亦為陸海空軍刑法第77條所明揭。查本件販賣第三級毒品案犯罪時點係100年4月間（詳如附表），被告甲○○在少年高○○於100年5月21日接受警方詢問時，為警發覺其犯行，而被告於100年5月18日入伍服役後，於101年3月1日因停役退伍乙節，有個人電子兵籍資料（國防部南部地方軍事法院檢察署100年11月25日偵字第46
0號卷【下稱軍偵字卷】第3頁）、高雄市後備指揮部後高市動字第0000000000號函（審訴字卷第23頁）各1份附卷可稽，準此，被告在服役前犯罪，在服役中發覺，惟在本案追訴審判中，其已離役，揆諸上開法律規定，本院應有審判權，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、被告就本件於偵審中所為自白，經核均無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上固均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人少年高○○於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告及辯護人亦同意證人少年高○○偵查中證詞作為證據，揆諸前揭說明，證人少年高○○於偵查中之證述，均具有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人少年高○○於警詢時之陳述，及本判決後述所引用文書形式之供述證據，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。
參、實體部分㈠得心證之理由⒈被告有於如犯罪事實欄一所載之時地，各販賣如犯罪事實欄
所載數量之第三級毒品愷他命予少年高○○之事實，業據被告於偵審中均坦承不諱，與證人少年高○○證稱其曾於100年4月間向被告購買愷他命數次，雙方係以手機聯絡毒品交易事宜，其行動電話號碼為0000000000號等語互核相符（高雄憲兵隊100年11月16日憲隊高雄字第0000000000號函附件內容卷【下稱憲隊第768號卷】第25-27頁、軍偵字卷第20-21頁），復參以被告所持用門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄（憲隊第768號卷第15-2
3頁），該二門號於如附表所示時間，確與少年高○○之行動電話門號0000000000號有相互聯絡之情，足認被告之自白與事實相符。
⒉又被告自承其供應少年高○○之愷他命係以每公克新臺幣（
下同）280元所取得，其再以每公克300元之價格賣予少年高○○等語（軍偵字卷第31-33頁），則被告販賣第三級毒品顯然有利可圖，本件被告所為販賣第三級毒品犯行確有牟利意圖乙節，至為灼然。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡論罪科刑⒈ 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，依法不得販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共5罪。復被告於偵查及本院審理時，就其5次販賣第三級毒品予少年高○○乙情俱自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。另被告固曾陳稱其販予少年高○○之愷他命係向綽號「 阿明 」（或「 明仔 」）之人所購買而來乙節，惟其始終未能提供「阿明」之聯絡方式或其他基本資料以資查緝比對，致無從查獲被告之毒品來源，有憲兵司令部高雄憲兵隊101年3月13日憲隊高雄字第0000000000號函（國防部南部地方軍事法院南部軍院101訴63卷第28頁）在卷可佐，而不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，附此敘明。
⒉爰審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪圖利
益，屢次販賣第三級毒品愷他命予少年，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣之次數、數量及獲利，兼衡其犯後終能坦承犯行、學歷為國中畢業及經濟狀況為勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒊又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採
限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰斟酌被告所犯如附表所示5罪，販賣對象為同一人，犯罪時間皆在100年4月間，犯罪手法類似，茲就該5罪定應執行刑如
主文所示。⒋末被告各次販賣第三級毒品愷他命所得財物（共計18,300元
），及插置門號0000000000號、0000000000號SIM卡之Sony-Ericsson、Nokia廠牌行動電話各1支，雖均未扣案，惟分別係因犯罪所得之財物及被告所有之供犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，則上開所得財物部分應以被告財產抵償之，上開行動電話部分應追徵其價額（詳如附表主文欄所示）。至門號0000000000號、0000000000號SI
M卡，申登人分別為 錢映辰 、 吳怡瑩 ，而皆非被告所有，有通聯調閱查詢單2紙附卷可憑（憲隊第768號卷第11-14頁），均不予宣告沒收，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月30日
書記官胡美儀附表：
┌──┬───────────┬────────────────┐│編號│交易過程│主文│├──┼───────────┼────────────────┤│1│於民國100年4月3日下│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│││午2時許，由少年高○○│貳年拾月。未扣案之販賣第三級毒品│││以其門號0000000000號撥│所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或│││打甲○○所有、插置門號│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││0000000000號（申設人為│未扣案插置0000000000號SIM卡之So│││甲○○之胞姊錢映辰）SI│ny-Ericsson廠牌行動電話壹支（不│││M卡之Sony-Ericsson廠│含所插置之0000000000號SIM卡壹張│││牌行動電話聯絡購毒事宜│）沒收之，如全部或一部不能沒收時│││後，甲○○即前往少年高│，追徵其價額。│││○○之住處（詳卷），以││││6,000元之價格販賣愷他││││命20公克予少年高○○。││├──┼───────────┼────────────────┤│2│於100年4月5日晚間10│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│││時許，由少年高○○以其│貳年拾月。未扣案之販賣第三級毒品│││門號0000000000號撥打錢│所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或│││安順所有、插置門號0915│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││060976號及0000000000號│未扣案插置0000000000號、00000000│││（申設人為吳怡瑩）SIM│26號SIM卡之Sony-Ericsson、Noki│││卡之Sony-Ericsson、No│a廠牌行動電話各壹支（不含所插置│││kia廠牌行動電話聯絡購│之0000000000號、0000000000號SIM│││毒事宜後，甲○○即前往│卡各壹張）沒收之，如全部或一部不│││少年高○○之住處，以6,│能沒收時，追徵其價額。│││000元之價格販賣愷他命││││20公克予少年高○○。││├──┼───────────┼────────────────┤│3│於100年4月6日凌晨2│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│││時許，由少年高○○以其│貳年捌月。未扣案之販賣第三級毒品│││門號0000000000號撥打錢│所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或│││安順所有、插置門號0930│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││466326號SIM卡之Nokia│未扣案插置0000000000號SIM卡之No│││廠牌行動電話聯絡購毒事│kia廠牌行動電話壹支（不含所插置│││宜後，甲○○即前往少年│之0000000000號SIM卡壹張）沒收之│││高○○之住處，以3,000│，如全部或一部不能沒收時，追徵其│││元之價格販賣愷他命10公│價額。│││克予少年高○○。││├──┼───────────┼────────────────┤│4│於100年4月9日凌晨4│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│││時許，由少年高○○以其│貳年捌月。未扣案之販賣第三級毒品│││門號0000000000號撥打錢│所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或│││安順所有、插置門號0915│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││060976號及0000000000號│未扣案插置0000000000號、00000000│││SIM卡之Sony-Ericsson│26號SIM卡之Sony-Ericsson、Noki│││、Nokia廠牌行動電話聯│a廠牌行動電話各壹支（不含所插置│││絡購毒事宜後，甲○○即│之0000000000號、0000000000號SIM│││前往少年高○○之住處，│卡各壹張）沒收之，如全部或一部不│││以3,000元之價格販賣愷│能沒收時，追徵其價額。│││他命10公克予少年高○○││││。││├──┼───────────┼────────────────┤│5│於100年4月14日晚間7│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑│││時許，由少年高○○以其│貳年柒月。未扣案之販賣第三級毒品│││門號0000000000號撥打錢│所得新臺幣參佰元沒收之，如全部或│││安順所有、插置門號0930│一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││466326號SIM卡之Nokia│未扣案插置0000000000號SIM卡之No│││廠牌行動電話聯絡購毒事│kia廠牌行動電話壹支（不含所插置│││宜後，甲○○即前往少年│之0000000000號SIM卡壹張）沒收之│││高○○友人位於高雄市三│，如全部或一部不能沒收時，追徵其│○○○區○○路附近之住處，│價額。│││以300元之價格販賣愷他││││命1公克予少年高○○。││└──┴───────────┴────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。