裁判字號：臺灣新北地方法院101年侵訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國101年10月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度侵訴字第110號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林家瑞義務辯護人朱麗真律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6380號），本院判決如下：
主文林家瑞對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑貳年陸月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑貳年拾月。
事實
一、林家瑞於民國100年2月間，因工作之便結識代號0000000000號之少女（係00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），二人於同年6月間因感情交往而成為男女朋友，林家瑞並於同年6月中旬經A女之母即代號0000000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）同意後，住進A女、A母位在新北市中和區貨櫃屋形式之住處（實際地址詳卷，下稱本件住處）。詎㈠林家瑞明知A女係就讀國中一年級且未滿14歲之少女，對於性行為之智識及決斷能力尚未成熟，仍基於對未滿14歲女子為性交之接續犯意，先後自100年9月間某日起至同年10月間A女滿14歲前之某日止，在本件住處A女房間內，於取得A女應允之情形下，以將其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為共五次；㈡林家瑞於A女年滿14歲後，明知A女為甫滿14歲之少女，對於性行為之智識及決斷能力同樣未臻成熟，復基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之接續犯意，先後自100年10月間A女滿14歲後之某日起至同年12月間某日止，在本件住處A女房間內，於取得
A女應允之情形下，以將陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為共十次。嗣A女因與林家瑞發生性交而懷孕，遭
A母發現A女生理期有異常情狀，經A母帶同A女至行政院衛生署雙和醫院（下稱雙和醫院）檢查，確認A女懷孕且胎兒有腸外漏之情形，A女遂於101年1月18日接受引產手術，再由醫院人員通報警方處理，始為警循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊。性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決關於代號0000000000號之A女及代號0000000000A號之A母之姓名、年籍、本件住處等資訊，依上開規定均分別以A女及A母稱呼或註明參照卷內事證），以符合上開法條關於性侵害被害人資料保密之要求。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦有明文。查證人A女、A母於警詢所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定，足認前揭證據資料有證據能力；又證人A女於檢察官訊問時所為之陳述，係檢察官告知證人A女未滿16歲，無庸具結，但仍須據實陳述等事項後所為之證述，形式上及外觀上並無顯不可信之情事，此有上開偵訊筆錄1份附卷可稽（參10
1年度偵字第6380號卷【下稱偵卷】第21至22頁），被告及其辯護人於本院準備程序中已表明對證人A女前開偵查中之證述不爭執證據能力，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認證人A女於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
⒉次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。查證人A母於偵查中經傳喚未到庭，再經通知後以證人身分到庭陳述，於101年4月18日檢察官訊問過程中，始終未受告知具結義務及偽證罪之處罰，亦未於供前或供後具結，此觀證人A母當日訊問筆錄即明（參偵卷第21至22頁），從而，檢察官對證人A母該次訊問所作成之筆錄，既以證人身份加以訊問，卻未踐行上開法條規定之程序事項，顯已構成「應具結而未具結」之情形，依法自不得為證據，不因被告及其辯護人於本院準備程序中，對證人A母於偵查中之證述內容不爭執證據能力而有不同。
⒊除上述各項外，本件判決下列所引用之下列各項供述及非供
述證據，被告及其辯護人、檢察官均未於本院準備程序、審判期日予以爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據查無違法、不當、顯不可信等不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第159條之4之規定，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：被告對於前揭事實欄㈠、㈡所示時地取得A女應允後對A女為各次性交行為之情，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人A女於警詢、偵查中之證述情節，以及證人
A母於警詢中關於其發現A女生理期不正常，進而帶同A女前往醫院檢查，發現A女已經懷孕，經A女告知係與被告發生性交行為所致，隨後進行引產手術等情，大致相符，且依卷附內政部警政署刑事警察局101年4月5日刑醫字第1010023997號鑑定書、性侵害案件胚胎採證監管紀錄表、雙和醫
101年8月7日雙院歷字第1010005223號函及所附A女病歷資料各1份（參偵卷第25至26頁、第31頁證物袋，本院卷第20頁證件存置袋內文件）之內容可知，A女曾至雙和醫院檢查進而確認懷孕，且發現胎兒有腸外漏之情狀，於101年1月18日接受引產手術，並經雙和醫院醫師採樣胚胎，交接予承辦警員，再由新北市政府警察局中和第二分局將採得之胚胎及被告唾液等檢體，一併送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢驗結論為：由嫌疑人林家瑞與胚胎15組體染色體DNA-
STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除涉嫌人林家瑞為被害人A女胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.9997%等語，堪認被告自白與未滿14歲之A女發生性交行為共五次，以及與14歲以上未滿16歲之A女發生性交行為共十次等情，與前揭事證彰顯之事實相合，應堪採信為真實，是被告本件犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠查被告於案發期間為年滿27至28歲之成年人，A女則為00年
00月0出生，於案發期間之年齡部分為未滿14歲之人，部分為14歲以上未滿16歲之人，此有A女之代號與真實姓名對照表1份在卷可證（置於偵卷第31頁證物袋內），且被告與A女發生本件十五次性交行為之前，約於100年8、9月間某日，被告即因雙方交往而知悉A女實際年齡之情，業據被告於偵查及本院審理中供承無訛（參偵卷第17頁，本院卷第32頁），自堪認定。按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，以免認事用法失之過苛（最高法院97年度台上字第1880號、99年度台上字第6695號判決意旨參照）。查被告係基於與A女為男女朋友之感情交往關係，而自100年9月間某日起至100年10月間A女滿14歲之日前止，以及自A女滿14歲之日起至100年12月間某日為止之緊密時間內，在同一地點以相同方式，先後與A女發生五次及十次性交行為，侵害法益均相同，依一般社會通念，如將被告與A女滿14歲前、後期間內之數次性交行為，認定各自成罪而予數罪併罰，容有過度處罰之疑慮，故將被告與A女滿14歲前、後之期間內所為數次性交行為，各自評價為接續犯之實質上一罪，較符刑罰公平原則，故被告於A女未滿14歲及滿14歲未滿16歲之密接時地，先後對A女為五次及十次性交行為，可認被告係分別基於單一犯意接續為之。是核被告所為，就其與未滿14歲之A女為性交行為部分，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，而就其與14歲以上未滿16歲之A女為性交行為部分，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。起訴書證據並所犯法條欄指明被告本件犯行係於密接時間、同一地點所為，侵害法益相同，應依A女未滿14歲及滿14歲未滿16歲之期間，分別論以接續犯等語，要屬適當。另被告行為時係成年人，其所犯刑法第227條第1項、第3項之罪，乃就被害人之年齡為未滿14歲或14歲以上未滿16歲作為處罰條件，均係對被害人年齡所設之特別處罰條文，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再依該條前段規定加重其刑之必要，附為說明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以罪低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑。刑法第59條定有明文。查被告明知A女年幼，關於性自主決定及判斷之能力，均難等同具備一般智識程度及社會歷練之成年人，竟對A女先後本件性交行為，固有不該，惟本案發生之期間，被告與A女確為交往中的男女朋友之情，業據本院認定如前，可知被告與A女間實非毫無感情基礎，其犯後曾陪同A女前往雙和醫院進行引產手術，並與
A女、A母就其與A女發生性交行為，致A女受孕之糾紛成立調解（參偵卷第10頁），且於犯後坦承全部犯行，態度甚佳，足認被告所犯本件對於未滿14歲之女子為性交之罪，如對被告科以刑法第227條第1項法定刑之最低度刑即有期徒刑3年，實屬過苛，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，情節應堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就所犯刑法第227條第1項犯行，酌減其刑。審酌被告明知
A女年紀甚輕，身心發展尚未健全，欠缺成熟判斷之性自主能力，如對A女為性交行為，有礙A女之身心健康，竟於感情交往關係中，放任自身情慾並漠視法律規定，仍對A女為本件十五次性交行為，致使A女受孕後因故進行引產手術，對A女之身心俱有危害，所為甚值責難，惟念其與A女原有感情交往之關係、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，以及A女於本院審理中陳明被告對其身體傷害，以及A母於本院審理中指陳不願意原諒被告等語（參本院卷第33頁），再考量檢察官對被告所犯刑法第227條第1項及同條第3項犯行，分別求處2年8月、8月有期徒刑之刑度，本院斟酌全案情節，認檢察官求為判處之刑度稍嫌過重，應以主文所示之刑為適當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第3項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。
中華民國101年10月19日
刑事第九庭審判長法官王綽光
法官張誌洋法官李俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官林文達中華民國101年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。