臺灣高等法院102年度上訴字第3377號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3377號刑事判決

裁判日期：民國103年01月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3377號上訴人即被告 何世國 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第717號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1168號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實何世國前因：①施用毒品案件，經原審法院94年度毒聲字第96
號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年2月23日釋放出所，並由台灣新北地方法院檢察署（原名台灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官以94年度毒偵字第426號為不起訴處分確定；②於95年間因施用毒品案件，經原審法院95年度簡字第578號判決處有期徒刑5月確定；③因持有毒品案件，經原審法院94年度訴字第927號判決處有期徒刑3月；④違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經最高法院95年度台上字第3601號判決處有期徒刑1年2月確定；⑤復因詐欺案件，經原審法院97年度訴更字第2號判決處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，上開②③④⑤4罪嗣經原審法院98年度聲字第775號裁定定應執行有期徒刑2年確定。又因⑥施用毒品案件，經原審法院96年度簡字第5954號判決處有期徒刑6月確定，並與前開應執行刑接續執行，於98年9月22日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，於前次觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯施
用毒品罪經法院判刑確定後，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月28日19、20時許，在其新北市○○區○○路0段000號10樓之2住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於102年1月29日14時10分許經其同意在上址執行搜索，扣得第一級毒品海洛因1袋（淨重0.0460公克，嗣取0.0026公克鑑驗，驗餘淨重0.0434公克）、第二級毒品甲基安非他命4袋（合計淨重1.8610公克；嗣合計取0.0006公克鑑驗，合計驗餘淨重1.8604公克）、包裹上開毒品之外包裝袋共6只吸食器2組，並經其同意採集其尿液送驗，而偵悉上情。
案經新北市政府警察局土城分局報告台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力部分：⑴本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司102年2月27日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心102年2月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。⑵被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。⑶非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，且查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告何世國於原審及本院坦承不
諱，而被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法篩檢、GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司102年2月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表在卷可稽（毒偵卷第72、76頁）。再扣案疑似毒品之物5袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，其中⑴白色粉末1袋，淨重0.0460公克，取樣0.0026公克鑑驗（驗餘淨重0.0434公克），檢出海洛因成分；⑵白色透明結晶2袋共淨重0.8790公克，取樣0.0002公克鑑驗（驗餘淨重0.8788公克）、白色微黃透明結晶1袋淨重0.5950公克，取樣0.0002公克鑑驗（驗餘淨重0.5948公克）、白色細長結晶1袋（淨重0.3870公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗餘淨重0.3868公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該醫務中心102年2月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（毒偵卷第68頁正背面）。此外，復有吸食器2組扣案足資佐證。依上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡次查被告有犯罪事實欄所示之觀察、勒戒執行完畢，由檢察
官為不起訴處分後，5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品之時間，雖距離初犯觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用第一級、第二級毒品案件，自得依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈢本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
論罪：
查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告該2次犯行係異時為之，應論以2罪，尚有誤會。再被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
上訴駁回之理由；㈠原審同此認定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生
其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒及刑事判決執行完畢，仍未戒斷施用毒品惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而施用毒品本質上係自我戕害之行為，反社會性之程度較低等一切情狀，量處有期徒刑10月。復說明扣案海洛因（淨重0.0460公克、驗餘淨重0.0434公克）、第二級毒品甲基安非他命4袋（合計淨重1.8610公克、合計驗餘淨重1.8604公公克），分屬第一級、第二級毒品，且係本件查獲之毒品，除鑑驗耗罄部分應認已滅失外，餘不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬，另上開扣案毒品之外包裝共6只、吸食器2組，分別用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶上開毒品，及供施用或預備供施用毒品之用，且均屬被告所有，已據被告於原審供明在卷（原審卷第145頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其於警詢已供出毒品上游來源「矮子」，
而台灣新北地方法院檢察署亦以新北檢玉雲101偵27141字第00000號函覆稱本案因被告何世國供出其毒品上游「矮子」之聯絡電話並上線監聽後因而查獲等語。又被告本件施用毒品時間為102年1月28日，可推論被告向矮子取得毒品時點，至遲應於101年10月間，此有台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第788號追加起訴書附表可稽，參以被告販賣毒品予 羅家建 之時間為101年10月上旬，與「矮子」販毒時間相距非遠。故本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。
㈢惟查：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。
2.查被告固曾於101年10月17日另案涉嫌施用毒品案件警詢，及本案102年1月29日16時7分至17時19分警詢及同日檢察官偵訊時供出其所施用之第二級毒品甲基安非他命來源為綽號「矮子」之人，並提供「矮子」使用之電話，及指認「矮子」即 陳仕杰 ；另陳仕杰於102年1月30日凌晨3時30分為警拘提查獲，經檢察官偵查提起公訴後，經原審就陳仕杰所涉販賣第二級毒品甲基安非他命、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，以102年度訴字第746號刑事判決判處罪刑在案，此有被告該2次警詢筆錄、102年1月29日偵查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局土城分局刑事案件移送書、原審法院102年度訴字第746號刑事判決節錄影本、原審法院電話記錄查詢表各1件在卷可參（參毒偵卷第3-5、
30、39、41頁、原審卷第157-164、169頁、第199頁正背面、本院卷第38-40頁）。而依新北市政府警察局土城分局102年10月14日新北警土刑字第0000000000號函所載因被告供述而於102年1月30日查獲陳仕杰涉嫌違反毒品危害防制條例（參原審卷第170頁），另依原審法院102年度訴字第746號刑事判決認定被告係於102年1月14日、21日、25日向綽號「矮子」之陳仕杰購買甲基安非他命（參本院卷第39-40頁），被告向陳仕杰購買甲基安非他命之時間均在其本次（102年1月29日）施用甲基安非他命之前，暨陳仕杰為警查獲之時間在被告該2次供述之後，雖可認定被告本次施用之甲基安非他命係購自陳仕杰。惟被告本次犯行係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，而依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。既被告係依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷，則其得依該條例第17條第1項規定減刑者，必以供出毒品海洛因來源，因而查獲始足當之，其僅供出毒品甲基安非他命來源為陳仕杰，自與該條規定不相符，自難依該條規定減刑。
3.至被告上訴理由所載之台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第27141號、102年度偵字第788號案件，均係被告涉犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥之案件，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵（本院卷第24頁正背面），無一與第一級毒品海洛因有關，自難執之為被告有供出第一級毒品海洛因來源之證據，附此敘明。
4.綜上，被告上訴主張其應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年1月23日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國103年1月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。