裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2340號刑事判決
裁判日期：民國100年12月02日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2340號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林錦泉選任辯護人羅廷祥律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733號），嗣經臺灣臺北地方法院移轉管轄（臺灣臺北地方法院100年度訴更一字第5號），本院判決如下：
主文林錦泉製造偽藥，處有期徒刑陸月。
事實
一、林錦泉係址設臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓之天威生化科技有限公司（下稱天威公司）之實際負責人，明知其於民國96年間，自真實姓名年籍不詳之人以低廉價格購入之粉末，含有Tadalafil（係犀利士主成分）、Sildenafil（係威而鋼主成分）等西藥成分，足以影響人類生理機能，未向行政院衛生署申請查驗登記，並經核准領取藥品許可證，不得擅自製造、販賣，竟基於製造偽藥進而販賣之單一犯意，於96年底某不詳時間（96年12月19日前），將上開粉末與馬卡、潤滑劑等原料混合，填充製成膠囊，並以10顆膠囊為單位包裝後，在天威公司上址內，將該批偽藥以每顆新臺幣（下同）15元之價格販售予 陳冠霖 牟利。陳冠霖取得上開偽藥後，即自行將該批偽藥命名為「神氣馬哥膠囊食品」（英文標示「MagicMaCa」，下稱「神氣馬哥膠囊」），並設計其上標示成分為「馬卡、南美勃起樹透納樹葉、附子、巴戟天及精氨酸」之外包裝盒，復於其上記載「男人要有兩力，活力與體力」等用語，以影射男人性能力，另於96年底某日（96年12月19日前），在臺北市○○區○道○號木柵交流道附近，以每顆20元之價格，販售予天水興業有限公司（下稱天水公司）負責人 王水明 200盒（每盒10顆）並當場收取現金（陳冠霖所犯明知為偽藥而販賣罪，業經臺灣臺北地方法院以100年度訴更一字第5號判處有期徒刑4月在案）。後王水明再以1顆100元之價格，將上開「神奇馬哥膠囊」轉售予杏仁藥局負責人 簡志穎 ，簡志穎復以1顆250元之價格販售予不特定民眾（王水明、簡志穎所犯過失販賣偽藥罪，另經臺灣臺北地方法院檢察署以99年度偵字第12733號、第25271號為緩起訴處分）。嗣因法務部調查局臺北市調查處獲報檢舉杏仁藥局有販售偽藥之情事，調查處人員於99年2月4日在杏仁藥局當場查獲，並扣得「神氣馬哥膠囊」1顆及49盒（每盒10顆）、品項進銷存明細表5張及進貨單8張等物，而循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤而移送本院。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。立法理由係認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。故同案被告陳冠霖、證人即聖德國際事業股份有限公司（下稱聖德公司）經理 林金清 於臺灣臺北地方法院100年度訴更（一）字第5號案件（下稱北院前案）所為之供述，及同案被告即天水公司負責人王水明於臺灣臺北地方法院100年度訴字第166號案件（下稱北院前案）所為之供述，均屬本案審判外向法官所為之陳述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，自均有證據能力。
二、次被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項另有明文。經查，本件同案被告陳冠霖、王水明、同案被告即杏仁藥局負責人簡志穎於偵查中所為之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性質固均屬傳聞證據，惟從上開同案被告陳述時之客觀情狀觀之，無證據足認渠等有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸同法第
159條之1第2項規定，上開同案被告於偵查中所為之言詞陳述，自均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開壹之一、二部分之供述證據外，本判決所引用之其他供述證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告林錦泉於本院審理時坦承不諱（見本院卷第32頁），核與同案被告陳冠霖於調查、偵查及北院前案審理時之供述、同案被告王水明於調查、偵查及北院前案審理時之供述、同案被告簡志穎於調查及偵查中之供述、證人林金清於北院前案審理時之證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第12733號卷〈下稱偵查卷〉第
9頁至第13頁、第24頁至第25頁、第52頁至第54頁、第62頁至第63頁、第110頁至第114頁、第117頁至第118頁、第
125頁、北院前案訴更卷第40頁背面至第51頁、北院前案訴字卷第46頁至第47頁），並有杏仁藥局廠商進貨明細表1紙附卷可稽（見偵查卷第71頁），復有「神氣馬哥膠囊」1顆及49盒、品項進銷存明細表5張及進貨單8張等物扣案可證。而扣案之「神氣馬哥膠囊」經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確認其中含有Tadalafil及Sildenafil成分，而Tadalafil係犀利士主成分，Sildenafil係威而鋼主成分等情，有法務部調查局99年2月2日調科壹字第09900053290號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第26頁），是以，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。另關於本案被告製造偽藥及販賣偽藥之時間一節，同案被告陳冠霖於北院前案審理時供稱：96年底王水明詢問伊有無馬卡，伊遂前往被告位於新莊新樹路的公司拿馬卡，再轉賣給王水明，販賣「神氣馬哥膠囊」予王水明的時間也是96年底等語（見北院前案訴更卷第49頁至第50頁），證人王水明於偵查中證稱：「神氣馬哥膠囊」伊只跟王水明進貨等語（見偵查卷第112頁），證人簡志穎於調查及偵查中證稱：96年12月19日天水公司王水明向伊推薦「神氣馬哥膠囊」，伊遂向王水明購買，扣案之「神氣馬哥膠囊」就是向王水明購買的等語（見偵查卷第25頁、第53頁），參以卷附杏仁藥局之廠商進貨明細表記載杏仁藥局首次向天水公司購買「神氣馬哥膠囊」之日期為96年12月19日，堪認被告係於96年底（96年12月19日前某不詳時間）販賣上開偽藥予同案被告陳冠霖，而被告製造此批偽藥之目的係供販售，衡情應會於製造偽藥後立即尋找買家販售以牟利，或事先聯繫買家後再行製造，其製造偽藥與販賣偽藥之時間點應甚為接近，故推論其製造偽藥之時間點亦在96年底。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪、同法第83條第1項明知為偽藥而販賣罪。檢察官起訴書雖已敘及上開製造偽藥犯行，惟認尚不構成藥事法第82條第1項罪名，然被告未經許可將上開Tadalafil、Sildenafil等西藥成分填充製成膠囊，已屬製造偽藥之行為無疑，並經本院認定如前，檢察官此部分法律評價容有誤會，且本院審理時已當庭告知罪名，被告、辯護人就此部分罪名亦已進行實質辯論，充分保障被告訴訟上防禦權之行使，本院自得併予審酌，附此敘明。又製造偽藥而販賣，其製造與販賣之二行為間，具有方法結果之牽連關係，刑法修正前應依第55條規定，從一重處斷（最高法院66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定、75年11月4日75年度第21次刑事庭會議決議參照）。然刑法修正刪除牽連犯之規定後，為避免對於同一不法要素予以過度評價，對於一行為而觸犯數罪名，仍論以想像競合犯，就製造偽藥而販賣之犯罪類型，如行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決意旨參照）。本案被告係為販賣而著手製造偽藥，應係基於單一之目的而為製造、販賣偽藥之行為，侵害法益相同，時間上密接，且均在天威公司上址內所為，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應為包括之一行為。其以一行為觸犯上開製造偽藥、明知為偽藥而販賣二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造偽藥罪處斷。爰審酌被告明知未經核准擅自製造偽藥，並加以販賣牟利，對於公眾用藥安全性及用藥人之身體健康妨害甚鉅，足以危害他人生命、身體及健康，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生損害及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言；藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。
本件扣案之「神奇馬哥膠囊」1顆及49盒、品項進銷存明細表5張、進貨單8張，既均非屬違禁物，且非屬被告所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳育增到庭執行職務。
中華民國100年12月2日
刑事第四庭審判長法官連育群
法官張瓊華法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國100年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。