裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第862號刑事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第862號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第1436號，中華民國94年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16858號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審法院以被告犯刑法第320條第1項竊盜罪，並援引刑法第47條累犯之規定，加重其刑，判處有期徒刑柒月，另敘明檢察官認被告為脫免逮捕，將被害人抓住之手扳開，當場施以強暴，造成被害人受傷，當庭更正起訴法條為刑法第329條準強盜罪（見原審卷第95頁）之事實部分，不能成立，而變更檢察官起訴法條為刑法第320條第1項之理由，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被害人丙○○手腕處有三處紅豆般大小之紅色痕跡，業經原審勘驗屬實，並當場拍照附卷（見原審卷第91頁反面、第98頁至第100頁），證人即被害人丙○○於原審證稱：「（被告如何掙脫？）我兩手抓住被告一隻手，被告用另外一隻手扳開我的左手，他的指甲刮到我的左手，所以才有這個傷勢」等語（原審卷第94頁反面），是被告因遭被害人丙○○抓住右手攔阻離去，離現場脫免逮捕，而用力扳開被害人之手，顯已有積極對人施加暴力之攻擊行為，並致被害人手部受傷，已足以壓抑被害人之抗拒，而非僅屬消極之爭脫行為，至於該傷害之結果，並非強暴行為之當然結果，被告係出於故意或過失行為，則與強暴行為無涉云云。
三、訊據被告於本院審理中固坦承竊盜行為，然仍堅決否認有對被害人施強暴行為，辯稱僅扳開被害人之手後就跑開等語，①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何不利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可供參考）。②次按刑法第329條準強盜罪之成立，必須以行為人為脫免逮捕、防護贓物，有當場施強暴、脅迫之行為始足當之，而所謂強暴、脅迫手段，必須限於行為人有意直接或間接對人之身體施以暴力或惡害通知，亦即需有施暴行於人之主觀意思及客觀積極行為始足當之，最高法院著有30年上字第3023號判例、82年度臺上字第3842號判決、85年度臺上字第1869號判決可資參酌，易言之，所謂強暴、脅迫仍須以一定形式之暴力行為為必要，倘僅係消極掙脫行為，並無積極攻擊行為，尚不得率以準強盜罪論處。本院經查：
㈠證人即被害人丙○○於原審證稱：「（被告如何掙脫？）我
兩手抓住被告一隻手，被告用另外一隻手扳開我的左手，他的指甲刮到我的左手，所以才有這個傷勢。（這中間從你抓他的手，到被告掙脫，大約多久？）不會超過15秒。（他是故意抓傷？）應該是情急，應該也不是故意的。（你為何認為他不是故意的？）因為他要掙脫，要把我的手拔開。（他是不是故意要弄痛你，讓你鬆手？）我不知道。當時很快。」等語（見原審卷第94頁反面），證人 童秋煙 於原審審理時亦結證稱：「（當時發生時，你有無看到被害人手有受傷？）我是到派出所才看到。（你能否描述，你在派出所時看到被害人手受傷的情形？）他的手錶旁邊有看到一點點抓傷。抓痕是紅紅的，有破皮一點點不是很大的傷口。（被告如何掙脫？）那個過程很快，被告一下子拔腿就跑，我有看到，但是這麼快，我沒有辦法記得那麼清楚。（從你先生抓住被告的手，到被告掙脫，大概有多久？）我覺得時間沒有幾秒。」等語（見原審卷第94頁）。被害人丙○○及證人童秋煙經原審諭示後，分飾被告及被害人，並當庭表演被告脫免逮捕情形（原審卷第94頁），則依渠2人當庭表演情形及上開證詞，被告應係遭被害人抓住右手攔阻離去，為逃離現場而用力扳開被害人之手，情急之下不慎以指甲刮傷被害人左手，被告僅有掙脫行為，並未對被害人丙○○施以積極之暴力攻擊行為。若被告果真為脫免逮捕而對被害人丙○○施強暴之意，則於被害人丙○○雙手抓住被告右手攔阻離去之際，斯時，被告仍有一手之餘力可對被害人為任何暴力攻擊行為，被害人並無手腕之力可以反擊，然被告卻以另一手扳開被害人之雙手後離去，可見被告應無對被害人積極出手攻擊施以強暴之意，至為明顯。
㈡又參以證人即共同逮捕被告之 陳鏡相 於原審中證稱：「（你
上前壓制被告時，被告為了掙脫有無對你施以強暴，就是打你、踢你等行為？）沒有。（你上前壓制被告時，被告為了掙脫有無對你施以脅迫，就是講話恐嚇你不准抓他等行為？）我不太記得，因為當時真的很亂。」等語（見原審卷第119頁反面、第120頁）。果真被告當時已有為脫免逮捕而對人施強暴之意思，理當於證人陳鏡相逮捕被告時，被告亦應會接續對逮捕之人再積極出手攻擊，以免脫逃之行為，未竟全功，然亦無證據足證被告對陳鏡相有何意圖脫免逮捕而施以強暴、脅迫之行為。
㈢綜上所述，被告當時僅係消極之逃避行為，尚難認有何積極
施強暴、脅迫行為，自與刑法第329條準強盜罪必須以行為人為脫免逮捕、防護贓物，有當場施強暴、脅迫行為之成立要件並不相當。
四、公訴人以被告於行竊後有對被害人為強暴之行為，其目的係要防護贓物，應構成刑法第329條之準強盜犯行等理由提起上訴，與原審及本院上開所認尚有未符，應認其上訴無理由應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國94年7月5日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳建邦中華民國94年7月5日