裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第425號刑事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第425號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告
（指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1183號中華民國94年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第4510、6420號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑參年，扣案如附表編號
4至29所示 愷他 命（均不含包裝袋，重量詳如附表所示用餘重量）、塑膠製攪拌小湯匙參支上之分別殘留之愷他命（其中貳支殘有硝 甲西泮 ，壹支僅有愷他命成分）、外包裝夾鍊袋貳拾陸個、鐵盤壹個、塑膠製攪拌小湯匙參支（不含其上分別殘留之愷他命、 硝甲西泮 等成分）、帳冊壹本、0000000000號及0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡）、販賣愷他命所得新臺幣壹萬捌仟捌佰元及空夾鍊袋肆個，均沒收之。其中未扣案之販賣愷他命所得新臺幣壹萬伍仟捌佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表編號1至3所示硝甲西泮（均不含包裝袋，重量詳如附表所示餘重量）、外包裝夾鍊袋參個、塑膠製攪拌小湯匙貳支上之分別殘留之硝甲西泮（亦殘有愷他命成分）、塑膠製攪拌小湯匙貳支（不含其上分別殘留之愷他命、硝甲西泮等成分）、帳冊壹本、0000000000號及0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡）、販賣硝甲西泮所得新臺幣肆仟貳佰伍拾元及空夾鍊袋肆個，均沒收之，販賣硝甲西泮所得新臺幣肆仟貳佰伍拾元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行處有期徒刑肆年陸月，扣案如附表所示愷他命、硝甲西泮（均不含包裝袋，重量詳如附表所示用餘重量）、塑膠製攪拌小湯匙參支上之分別殘留之愷他命、硝甲西泮、外包裝夾鍊袋貳拾玖個、鐵盤壹個、塑膠製攪拌小湯匙參支（不含其上分別殘留之愷他命、硝甲西泮等成分）、帳冊壹本、0000000000號及0000000000號行動電話貳支（均含
SIM卡）、販賣愷他命所得新臺幣壹萬捌仟捌佰元、販賣硝甲西泮所得新臺幣肆仟貳佰伍拾元及空夾鍊袋肆個，均沒收之。未扣案之販賣愷他命所得新臺幣壹萬伍仟捌佰元及販賣硝甲西泮所得新臺幣肆仟貳佰伍拾元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam，即一粒眠，俗稱紅豆或黃豆）業經行政院衛生署分別公告為第三級毒品、第四級毒品，未經許可不得販賣，欲販入第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮後，再販出營利，竟基於販入後再販出第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮以營利之概括犯意，乃自民國93年12月間某日起，利用所有0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，以愷他命每公克新臺幣（下同）1,100元至1,300元之價格，硝甲西泮每顆平均約20元至25元之價格，陸續向 王國偉 （綽號「 小高 」）、綽號「一新」及「 小歐 」（姓名年籍均不詳）之成年男子，分別販入愷他命、硝甲西泮多次，其中愷他命每次販入數量不定，而硝甲西泮每次則平均約販入50顆至10
0顆。俟甲○○取得上開毒品後，除將愷他命置於所有鐵盤上磨細外，另使用所有塑膠製小湯匙將愷他命、硝甲西泮分裝至夾鍊袋內，分別為下列販賣行為：㈠以愷他命平均每包（不足1公克）1,000元至1,400元之價格，連續多次對外販賣牟利，其情形如下：①於93年12月間，在高雄市○○區○○○路○○號「最佳女主角大樓」住處樓下，以每次1包（不足1克）愷他命1,000元之價格，連續販賣愷他命3次予 鄭博懷 （每次1包），得款3,000元；②於94年1月中旬某日，在前開大樓住處樓下，以愷他命每包（不足1克）1,00
0元之價格，販賣愷他命3包予 俞易青 ；再於94年1月下旬某日，於同一地點，販賣愷他命2,000元予俞易青，計得款5,000元（其中俞易青積欠3000元尚未給付）；③於94年1月19日中午12時50分許， 彭晴如 受友人「 志祥 」（姓名年籍均不詳之成年人）之託，乃撥打0000000000行動電話向甲○○購買愷他命6公克，雙方約定價格為每公克1,200元，合計7,200元，先給付現款3,200元，俟於同日下午某時，甲○○即在高雄市○○路靠近六合夜市某麵包店附近，依約將愷他命6包（不足6公克）交付彭晴如，並收取價金3,200元，至其餘價金部分，「志祥」則迄未給付；④於94年1、
2月間，在前開大樓樓下、高雄市○○○路「雅虎遊藝場」前，分別以愷他命每包（不足1公克）1,400元、1,300元之價格，販賣愷他命1包、2包予 徐慶祥 ，計得款4,000元；復於94年2月16日上午8時27分許，在前開大樓樓下，以每公克（事實上不足1公克）1,200元之價格，販賣愷他命約3公克（事實上不足3公克）予徐慶祥，亦得款3,600元。㈡於93年12月間起至94年2月間某日止，以硝甲西泮每顆平均約25元之價格，在前開大樓住處樓下等處，連續多次販賣硝甲西泮予鄭博懷及其他不詳姓名之成年人等人，共約得款4,250元。嗣於94年2月16日21時55分許，因俞易青於94年1月中旬某日曾向甲○○購買愷他命，尚有3,000元價款未付，乃與甲○○相約在上開「最佳女主角大樓」樓下交款，待甲○○向俞易青收取該3,000元欠款後，為高雄市憲兵隊會同警察當場查獲，並扣得甲○○所有之販賣毒品所得3,
000元；且經甲○○同意後，於該大樓7樓之11住處實施搜索，扣得如附表所示以夾鏈袋包裝之甲○○所有分別供販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮29包、塑膠製攪拌小湯匙3支（含其上之愷他命、硝甲西泮等成分）、鐵盤1個、帳冊1本、0000000000號及0000000000號行動電話2支（均含SIM卡）；及甲○○所有供預備販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮所用之空夾鍊袋4個。又甲○○被查獲後，乃向警供出其向王國偉販入第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之事實，因而查獲王國偉。
二、案經高雄市憲兵隊及高雄縣政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件關於人證、物證及書證等證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院以證人之陳述均係其等本於自由意識之陳述，查無不當取供之情形，以及物證、書證等證據與上開證言相符，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟其於偵查、原審及本院前審審理時均坦承販賣愷他命等事實，雖矢口否認販賣硝甲西泮犯行，辯稱：我並未曾販賣硝甲西泮，僅係幫友人調取毒品，應僅構成轉讓硝甲西泮云云。
二、經查：
（一）上開被告自93年12月間某日起，以每公克1,100元至1,300元之價格，陸續向王國偉（即綽號「小高」）、綽號「一新」及「小歐」（姓名年籍均不詳）之成年男子，分別販入愷他命後，再於93年12月間及94年1、2月間，在其高雄市○○區○○○路○○號「最佳女主角大樓」住處樓下、高雄市○○路靠近六合夜市某麵包店附近、高雄市○○○路「雅虎遊藝場」前等處，以愷他命平均每包（不足1公克）1,000元至1,400元之價格，連續販賣愷他命予鄭博懷
3次、俞易青2次、彭晴如1次及徐慶祥3次之事實，業據被告於偵查及原審審理時自白不諱（見偵查卷第63頁以下；原審卷第63頁倒數第2行、第74頁第6行以下、第18
2頁倒數第4行至第184頁第1行）；並經證人鄭博懷、俞易青、彭晴如及徐慶祥分別於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見高雄市憲兵隊警卷第19頁倒數第9行至倒數第3行；偵查卷第90頁倒數第2行至第91頁第4行、第12行至第19行、倒數第10行至第92頁第15行、第116頁倒數第11行至117頁第13行；原審卷第144頁至第146頁、第
149頁至第152頁、第154頁至第155頁、第157頁至第
158頁、第160頁、第164頁）；且參酌：㈠因證人俞易青前向被告購買愷他命時，均以所有0000000000號行動電話撥打被告所有0000000000號行動電話，與被告聯絡，且於94年1月中旬某日，向被告購買愷他命時，尚有3,000元價款未付，乃與被告相約在上開「最佳女主角大樓」樓下交款，嗣於94年2月16日21時55分許，被告在該大樓樓下向證人俞易青收取該3,000元欠款後，為高雄市憲兵隊會同警察當場查獲，並扣得被告所有之販賣毒品所得3,00
0元之事實，業據證人俞易青於警詢及原審審理中證述明確（見警卷第19頁第6行至第8行、倒數第6行以下；原審卷第152頁第1行至第5行）。而證人俞易青行動電話號碼為0000000000號（見警卷第18頁之電話號碼欄），觀之被告所有0000000000號行動電話通聯紀錄，94年1月22日、1月23日、1月24日、1月25日、1月28日及1月30
日，被告與證人俞易青確有通聯紀錄（原審僅調取94年
1月17日起之通聯紀錄）；另於94年2月16日21時44分14秒、21時47分14秒、21時50分11秒時，證人俞易青確曾撥打行動電話與被告聯繫，有該通聯紀錄可參（證物外放，見該通聯紀錄㈠第4頁、第7頁至第9頁、第14頁、第17頁及最後1頁），因證人俞易青確曾於94年1月下旬撥打電話與被告聯繫，足見證人俞易青前開證詞，尚非無據；且被告於94年2月16日21時50分接聽證人俞易青電話後約
5分鐘，即與證人俞易青在其住處樓下見面，顯見證人俞易青撥打電話與被告相約見面，應係給付之前購買愷他命之欠款甚明。至被告販賣愷他命所得財物部分，基於證人俞易青於警詢及原審審理中證稱：購買金額為2,000元至3,000元等語（見警卷第19頁倒數第3行）；外面行情1件（即1公克）約1,000元等語（見原審卷第152頁倒數第5行以下），因證人俞易青僅購買愷他命2次，且被查獲當日，證人俞易青與被告相約見面之目的，係為返還94年1月中旬購買愷他命之欠款3,000元，在購買毒品金額為2,000元、3,000元之前提下，足認94年1月中旬係購買愷他命3,000元，94年1月下旬係購買愷他命2,000元，以每公克1,000元計算，應係購買3公克及2公克，被告前後得款計5,000元。㈡又證人彭晴如行動電話號碼為0000000000號（見偵查卷第116頁倒數第9行至倒數第8行），依被告所有0000000000號行動電話監聽譯文顯示，證人彭晴如確於94年1月19日中午12時50分25秒時，曾撥打電話與被告聯絡，表明「 智揚 （應 係志祥 ）叫我幫他調東西上去，現金不夠，我可不可以先給你一半，回來再給你另外一半」、「那我等一下，待會就過去，你幫我裝6（被告答：分成6包嗎？）」、「要給你多少（被告答：
6的話，12‧‧7,200）」、「我先給你3,200，回來再給你4,000（被告答：嗯）」等語，有該通聯紀錄可參（見警卷第73頁至第74頁），是被告販賣愷他命6包予證人彭晴如，每包1,200元，並向證人彭晴如收取3,200元之事實，應堪以認定。至其餘4,000元部分，因證人彭晴如於原審法院審理中證陳：不知道致揚（應係志祥）事後有無給付4,000元予被告等語（見原審卷第145頁倒數第9行以下），而依卷內現存證據資料，亦無證據證明綽號「志祥」之人事後曾給付4,000元予被告，是僅能認定被告僅收取3,200元。㈢另證人徐慶祥固於原審審理中證稱：
前後向被告購買3次，1包1克，每包金額為1,200元、1,300元及1,400元，在被告住處樓下購買2次，在高雄市○○○路「雅虎遊藝場」前1次，其中在「雅虎遊藝場」前係購買2包，在被告住處樓下均購買1包等語（見原審卷第158頁）。惟證人徐慶祥行動電話號碼為0000000000號（見偵查卷第91頁倒數第8行），依被告所有0000000000號行動電話監聽譯文顯示，證人徐慶祥於94年2月16日上午8時27分36秒時，曾撥打電話與被告聯絡，表明「
3克，妳拿1克馬的，2克菲律賓的，混在一起（被告答：混在一起？）」、「是，你現在可以下來了（被告答：喔，好）」【基地臺位置：高雄市○○區○○○路○○號11樓之2】等語，有該通聯紀錄可參（見警卷第124頁），因基地臺位置在被告住處附近，顯見被告接聽電話時，應在前開「最佳女主角大樓」住處，而觀之前開監聽譯文資料，證人徐慶祥係向被告購買愷他命3克，並要求被告下樓交貨，則證人徐慶祥前開關於「在被告住處樓下均購買
1包」之證詞，應認定為1包3公克，而非1包1公克。至被告販賣愷他命所得財物部分，因證人徐慶祥僅能確定其前後3次購買之金額各為每公克1,200元、1,300元及1,400元，並無法確定各次購買愷他命之每公克金額，基於罪疑惟輕及被告利益之考量，自應以各種可能計算金額之販賣最低額作為認定之依據，經計算結果，3公克（1包）部分係以每公克1,200元購買、2包（2公克）部分係以每公克1300元購買1包（1公克）部分係以每公克1400元購買所得之販賣金額最低，為7,600元。準此，就證人徐慶祥部分，被告販賣愷他命之金額，應為在被告住處大樓樓下、高雄市○○○路「雅虎遊藝場」前，分別以愷他命每包（1公克）1,400元、1,300元之價格，販賣愷他命1包、2包予證人徐慶祥，計得款4,000元；於94年
2月16日上午8時27分許，在前開大樓樓下，以每公克1,
200元之價格，販賣愷他命3公克（裝成1包）予證人徐慶祥，亦得款3,600元，計得款7,600元。㈣證人鄭博懷於偵查及原審審理中，均一再證述 陳確曾 向被告購買愷他命，且復於原審審理中證稱：購買愷他命時，係先以電話與被告相約見面，見面後再談論，有時會以朋友電話撥打，有時並不是我撥打電話等語（見原審卷第163頁）；且參以依前開監聽譯文資料顯示，94年1月17日僅有2則監聽譯文（見警卷第60頁至第65頁，其中一則為被告與證人鄭博懷（行動電話門號為0000000000號，見原審卷第162頁第7行以下）之通話內容，通話時間為該日16時50分51秒起），然依通聯紀錄所示，該日證人鄭博懷與被告計有
6通互撥電話，有該通聯紀錄可參（證物外放，詳通聯紀錄㈡第2頁至第5頁），足見該監聽譯文資料並非每一通話內容均製作譯文，證人鄭博懷先以電話與被告聯絡見面後，再談論購買愷他命事宜，尚非悖於常情，不能僅因監聽譯文資料並無證人鄭博懷向被告購買愷他命之通話內容，即認證人鄭博懷證詞不可採信，而為被告有利之認定。至被告販賣愷他命所得財物部分，因證人鄭博懷僅購買愷他命3次，每次均為1包，各1,000元，是被告計得款3,
000元。如計入前開販賣愷他命予證人徐慶祥、彭晴如及俞易青之收入，計得款18,800元。㈤又被告販入愷他命後，如販入1公克愷他命，會先將部分愷他命取出，再以1公克之價格販賣他人，即被告名義上雖販賣他人愷他命1公克，但實際重量不足1公克等情，業據被告自白在卷（見原審卷第74頁第10行至第13行），足見被告係買多賣少之方式，賺取差價，應認有營利之意圖。此外復參以94年
2月16日被告被警查獲後，警員經被告同意後，進入被告住處實施搜索，當場扣得愷他命26包（被告於警詢中承認為其所有，警卷第14頁第3行以下）、塑膠製小湯匙3支、鐵盤1個、帳冊1本及空夾鏈袋4個等物，有勘察同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片附卷可參（見警卷第36頁至第44頁、第50頁至第52頁）。而扣案物中確有已分裝之愷他命26包，有相片、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書及其附表附卷可稽，且被告自承：扣案塑膠製小湯匙3支係包裝愷他命所用之物，而鐵盤則係用來磨愷他命等語（見原審卷第181頁倒數16行以下）；及被告被查獲後，經採集其尿液送驗，並無愷他命陽性反應，經檢察官為不起訴處分之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第2212號、第2383號處分書為不起訴處分可參，因被告並無施用愷他命之習性，其持有愷他命多達26包，應非供己施用甚明，其復以鐵盤磨平愷他命，再以塑膠製小湯匙包裝愷他命，顯有販賣愷他命牟利之犯行；故被告上開連續販賣愷他命之自白核與事實相符，此部分犯行應堪認定。
（二）又被告自93年12月間某日起，以硝甲西泮每顆平均約20元至25元之價格，陸續向王國偉（綽號「小高」）、綽號「一新」及「小歐」（姓名年籍均不詳）之成年男子，販入硝甲西泮多次，每次則約販入50顆至100顆之事實，業據被告坦白承認（見警卷第15頁倒數第2行至第16頁第3行；偵查卷第7頁倒數第2行以下、第64頁第12行至第18行；原審法院卷第183頁倒數第9行以下）。被告雖辯稱：
該毒品係幫友人調用云云，惟本院審酌：
㈠被告販賣硝甲西泮予證人鄭博懷之事實，已據證人鄭博懷
於偵查中結證稱：我向被告購買愷他命3次左右，亦有購買1粒眠（即硝甲西泮），每顆幾十元，因朋友介紹得知被告在販賣毒品，朋友將被告電話告知等語綦詳（見偵查卷第91頁第3行至第8行、第18行以下）。證人鄭博懷雖於原審翻異前詞改稱：未向被告購買一粒眠（即硝甲西泮），向被告購買愷他命時，被告會贈送一粒眠；一粒眠與愷他命是同時給的，在檢察官偵查中所為之陳述，因緊張，腦筋一片空白，所以亂講話等語（見原審卷第161頁第
9行至第17行、最後1行、第162頁第2行、第5行以下），然販賣毒品與贈送毒品意義相差甚大，而證人鄭博懷並非無購買毒品之經驗，自可區分販賣、贈送毒品之意義不同，且知販賣毒品刑責甚重，縱有內心緊張之情形，衡情應無將贈送誤為販賣之可能，是證人鄭博懷事後翻異前詞，應係迴護被告之詞，不可採信。
㈡又依被告所有0000000000號行動電話之監聽譯文資料內容
：⑴94年1月17日16時34分53秒時，綽號「 阿弟 」成年男子之哥哥曾撥打電話（0000000000號）與被告聯絡，表明「上次跟你拿，在六合夜市拿紅豆湯（即硝甲西泮）」「（被告回答：喔）」、「‧‧因為我想跟你說，那次拿到的，被很多人打槍」「（被告回答：那個板子很難看）」、「不只是，板子難看是其次啦，效果沒有達到那邊」「（被告回答：你怎麼沒有跟我說，那時候沒有跟我講）」、「是因為這2天有人跟我拿了一堆，然後就直接打槍」「（被告回答：我說如果不好，可以拿來給我，沒有關係；你那邊還剩多少？你要留著？還是還給我？還是怎樣？）」、「應該，不然一半就好」「（被告回答：喔）」、「150碗嗎？」「（被告回答：那要晚一點喔，因為我這邊不足）」等語（見警卷第60頁至第61頁）。⑵94年1月27日上午10時8分6秒時，某不詳姓名之成年男子曾撥打電話（0000000000號）與被告聯絡，表明「你那邊有黃豆嗎（即硝甲西泮）？」「（被告回答：本來有，現在沒了）」、「現在沒有，現在有沒有地方可以調？」「（被告回答：現在可能沒有辦法，現在可能難調）」、「我朋友說有跟你買20粒紅豆（即硝甲西泮），看你要算他多少」「（被告回答：20粒，因為這批沒有上次那麼好，所以昨天拿給我的，隨便啦）」、「隨便算，看你要算多少」「（被告回答：500就好；20粒500）」、「20粒喔，多少？」「（被告回答：500；20粒500這樣）」等語（見警卷第100頁）。⑶94年1月27日上午10時10分22秒時，被告撥打電話予王國偉聯絡（0000000000號），表明「要給你討黃豆（即硝甲西泮）」「（王國偉回答：要拿什麼）」、「拿黃豆」「（王國偉回答：是紅豆，還是黃豆）」、「黃豆」「（王國偉回答：要多少」、「200」「（王國偉回答：晚上）」等語（見警卷第101頁）。⑷94年2月16日上午8時1分42秒時，被告撥打電話與王國偉聯絡（0000000000號），談話期間，王國偉表明「黃豆要嗎？」「（被告回答：他們在問 小紅 （即硝甲西泮），你小紅沒消息嗎？」、「小紅，要小紅喔，黃豆沒人要嗎？」（被告回答：要啦，這樣板很差，你不要拿來又這樣）」等語（見警卷第122頁至第123頁）。⑸一般而言，朋友間調貨固屬常見，但幫人調貨者（下稱調貨者），為免無端捲入販賣毒品事端，通常僅係居中代為聯絡，再由販毒者直接交付毒品予購毒者；或直接將販毒者之聯絡電話提供予購毒者，由販毒者直接予購毒者聯絡毒品交易事宜，調貨者應不至於代為聯絡後，復與販毒品約定地點取得毒品，再將毒品轉交購毒者，如此不僅須先代為支付毒品價金，負有價金無法收回及瑕疵擔保之風險，且經由輾轉交付毒品，亦有被警查緝之危險。然觀之前開監聽譯文資料⑴，被告同意退貨，願負瑕疵擔保責任，顯已居於出賣人之地位；而上開監聽譯文⑵，被告接受購毒者要約後，於未向販毒者詢問價格之前，隨即告知購毒者目前已持有毒品、買賣價金之數額，顯與非居於調貨者之地位，而係以出賣者身分自居，蓋調貨者本無販賣毒品之意思，其之地位僅係聯絡之橋樑，通常無須預留毒品販賣，且毒品常1日價格多變，在未向販毒者查詢毒品價格之前，實難得知毒品之價格多寡，被告接受要約後，未另行聯絡販賣者，隨即告知價格，並欲以身邊留存毒品交付購毒者，應非居於調貨者之角色甚明；再者，依前開監聽譯文⑶、⑷所示內容，被告於不知購毒者所須毒品之數量、或尚無購毒者之人存在時，即欲向王國偉購入大量硝甲西泮，亦與調貨者於有人欲向販毒者購買毒品後，當先確定數量多寡，再與購毒者聯絡之情形不符，被告顯係基於出賣人之地位販入毒品。職此，依前監聽譯文資料及說明，足認確有多人欲向被告購買硝甲西泮，且被告與購毒者之互動情形，實與一般調毒者與購毒者之互動不符，且與調毒者之地位不同，被告應係基於販賣之意思向王國偉等人販入毒品後，再販賣予他人，並非僅係幫其友人向販毒者調取硝甲西泮至明，是被告前開所辯，顯不可採信。
㈢被告前於警詢中供承：硝甲西泮50顆以1,250元、100顆以
2,500元販入等語（見偵查卷第64頁倒數第10行以下）；嗣於原審審理中則稱：50顆約2,500元至3,000元，100顆比較便宜，每顆約20元至25元等語（見原審卷第183頁倒數第9行以下）。按大量購入毒品，雖有量多議價之空間，而可獲得折扣，但金額不至於相差太大，被告如1次購入硝甲西泮100顆，每顆係以20元至25元計價，則1次購入50顆時，因數量較少，每顆計價應高於前開價格，但不會相差太大，是被告於原審所供稱：50顆約2,500元至3,000元等語，因每顆介於50元至60元之間，與前開價額差距過大，尚難採信；至被告警詢中陳稱：50顆以1,250元販入等語，因每顆為25元，與1次購入100顆之每顆價格相近，應可採信。準此，被告以每顆平均約20元至25元之價格，販入硝甲西泮之事實，堪以認定。又被告係販賣硝甲西泮，並非幫友人調取硝甲西泮之事實，業經本院認定如前，而近來政府極力查緝毒品，且加重販賣毒品之刑責，如販入毒品後，再以原價為低於市價賣予他人，並無牟利之意思，在無利潤可圖之下，何須甘冒查獲被重判之風險，販入毒品圖利他人；且依前開㈡之⑵所示監聽譯文資料，被告係欲以每顆25元之價格販賣硝甲西泮，價格高於前開販入價格，應認被告有販賣毒品以營利之意思。
㈣再被告於原審自承：分數次向王國偉（綽號「小高」）、
綽號「一新」及「小歐」（姓名年籍均不詳）之成年男子，販入硝甲西泮，每次平均約販入50顆至100顆等語（見原審卷第183頁），因被告僅能確定每次約販入50顆至10
0顆，無法確定每次販賣之實際數量及向何人購買幾次，基於罪疑惟輕及被告利益之考量，僅能認定被告各向王國偉（綽號「小高」）、綽號「一新」及「小歐」購買1次，且由於被告確曾販入100顆，是亦僅能確定被告販入10
0顆1次，其餘2次均僅販入50顆，計販入200顆。另因被告於偵查中及檢察官向原審法院聲請羈押時，充其量僅承認施用愷他命（事實上未施用），均否認曾施用硝甲西泮（見原審法院聲押卷第7頁第7行以下；偵查卷第8頁第14行）；且於警詢中陳稱：係幫朋友籌調硝甲西泮等語（見警卷第15頁倒數第4行），惟被告係販賣而非籌調硝甲西泮，已如前述，顯見被告並非因施用而販入硝甲西泮，則其販入之硝甲西泮應係供販賣之用，是被告嗣後改稱：曾施用硝甲西泮等語，尚難採信。由於被告被查獲時，曾扣得硝甲西泮30顆，顯見被告尚有30顆硝甲西泮未及販出，實際僅販出170顆，以每顆25元計算，販賣所得應為4,250元，是被告連續販賣硝甲西泮之犯行，亦堪以認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告連續販賣愷他命、硝甲西泮之犯行，均堪以認定。
三、查愷他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所稱之第三級毒品、第四級毒品。被告販賣第三級毒品、第四級毒品之所為，分別係犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪及同法第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮前之持有行為，本應各論以持有之罪，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告各連續販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮多次，均時間緊接，方法相同，所犯又均係構成要件相同之罪名，顯皆基於概括犯意反覆為之，均係連續犯，又被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月
2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並均加重其刑（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
被告所犯上開二罪，犯意各別，應併合處罰。再被告被查獲後，供出毒品上游王國偉，因而查獲王國偉等情，有臺灣高雄地方法院檢察署94年5月24日雄檢 博湯 94偵6628字第3203
2號函在卷可參（見原審卷第54頁），自應依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑，被告應處之刑有加重減輕事由，並應先加而後減。又被告行為後，刑法就罰金刑之規定已有修正，依修正前刑法第33條第5款規定：罰金刑應處銀元1元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，再依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年
7月1日修正公布施行前之規定對被告較為有利，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前規定科刑，併予敘明。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠證人鄭博懷於原審雖證稱：「向被告購買愷他命時，被告會贈送一粒眠；一粒眠與愷他命是同時給的」等語（見原審卷第161頁），惟上開證述係迴護被告之詞，不足採信，已如前述，遍查全卷，並無被告同時販賣愷他命、硝甲西泮之具體事實，則被告所犯販賣愷他命、硝甲西泮二罪，顯係分別為之，犯意各別，行為互殊，應併合處罰，原判決認係想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。㈡被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，原審未及為新、舊法之比較適用，亦有未當；被告上訴意旨，否認有販賣第四級毒品，雖無理由，惟檢察官上訴意旨，執上開㈠之理由，指摘原判決不當，為有理由，，原判決復有上開㈡可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告販賣第三級毒品、第四級毒品，不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，使多數人受毒品侵害，惟念其承認販賣第三級毒品，且供出毒品來源，經警查獲王國偉，並參以被告獲利約2萬餘元等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表所示第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮（均不含包裝袋，重量詳如附表所示用餘重量），係第三級毒品及第四級毒品，有前開憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可參，而依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，第三級毒品及第四級毒品應「沒入銷燬」，固屬行政沒入範圍，惟同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品、第四級毒品，均有處罰明文，足證第三級毒品及第四級毒品應屬違禁物，不論何人所有，自應均依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收（係扣案之物，無不能沒收問題），至因鑑驗耗損之毒品部分（重量詳如附表所示之取樣重量），因已滅失，則毋庸再予宣告沒收。又包裝第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮所用之外包裝夾鍊袋各26個、3個係屬被告所有，且因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），是該外包裝部分，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。另扣案鐵盤1個，係被告所有供販賣第三級毒品愷他命所用之物；而扣案塑膠製攪拌小湯匙3支（不含其上分別殘留之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮等成分）。該小湯匙1支殘留第三級毒品愷他命、另2支分別殘留第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮等成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月4日檢驗報告可參（見原審卷第121頁至第123頁），因愷他命、硝甲西泮等成分，在一般經驗上，均可與該湯匙分離，自不可將該湯匙視為愷他命、硝甲西泮，均應依刑法第38條第1項第1款之第1項規定宣告沒收。帳冊1本、0000000000號及0000000000號之行動電話2支（均含SIM卡），則係被告所有供販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。【又前述外包裝、空夾鏈袋、鐵盤、行動電話、帳冊及塑膠製攪拌小湯匙（不含其上分別殘留之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮等成分）等物，因均已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知】。至販賣第三級毒品愷他命所得18,800元；販賣第四級毒品硝甲西泮所得4,250元，均為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；其中販賣第三級毒品愷他命所得15,800元（已扣除證人俞易青交付之3,000元，而該3,000元因已扣案，無不得沒收之情形，無需為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之諭知）；販賣第四級毒品硝甲西泮所得4,250元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再者，扣案空夾鍊袋4個經送驗後，並無第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年10月
4日檢驗報告可稽（見原審卷第117頁至第119頁），因該物係被告甲○○所有供預備販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。另扣案之吸管1支係施用毒品所用之物，與本件販賣犯行無關；而扣案之現金75,900元部分（已扣除證人俞易青交付予被告之3,000元），因被告否認與本件販賣毒品相關，且無證據證明係販毒所得，爰均不宣告沒收。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第
4項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1、2款、修正前刑法第56條、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月20日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────┬─────┬──────┐│編號│毒品種類│淨重（克）│取樣（克）│用餘（克）│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│1│硝甲西泮（Nimeta│5.7580│0.4983│5.2597│││-zepam）黃色藥30││││││顆││││├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│2│同上毒品黃色粉末│1.0917│0.1547│0.9370│││1包││││├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│3│同上毒品白色粉末│97.5944│0.6801│96.9143│││1包││││││││││├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│4│愷他命（Ketamine│0.9137│0.1829│0.7308│││）白色粉末1包││││├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│5│同上│0.8633│0.1441│0.7192│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│6│同上│0.9079│0.1734│0.7345│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│7│同上│1.9847│0.1776│1.8071│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│8│同上│0.8352│0.1442│0.6910│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│9│同上│2.9069│0.3436│2.5633│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│10│同上│0.8489│0.2127│0.6362│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│11│同上│0.9231│0.1936│0.7295│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│12│同上│0.8687│0.1634│0.7053│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│13│同上│0.8600│0.1195│0.7405│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│14│同上│0.9334│0.2094│0.7240│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│15│同上│0.9155│0.1246│0.7909│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│16│同上│0.8735│0.2527│0.6208│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│17│同上│0.8477│0.0563│0.7914│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│18│同上│0.8523│0.1152│0.7371│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│19│同上│0.8719│0.0750│0.7969│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│20│同上│0.9326│0.0994│0.8332│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│21│同上│0.9152│0.0897│0.8255│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│22│同上│0.9083│0.1396│0.7687│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│23│同上│2.9785│0.1120│2.8665│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│24│同上│0.9578│0.0940│0.8638│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│25│同上│0.8382│0.0844│0.7538│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│26│同上│0.8945│0.0919│0.8026│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│27│同上│0.9442│0.1067│0.8375│├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│28│同上│11.0982│0.4241│10.6741│││││││├──┼────────┼─────┼─────┼──────┤│29│同上│10.1043│0.3871│9.7172│││││││└──┴────────┴─────┴─────┴──────┘