裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第640號刑事判決
裁判日期：民國94年05月31日
裁判案由：組織犯罪防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(二)字第640號上訴人即被告乙○○選任辯護人 謝啟明 律師
蔡宏修 律師 杜英達 律師上列上訴人，因違反組織犯罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院90年度訴緝字第31號，中華民國91年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第2167號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣甲○○（另案起訴）於民國（下同）75年間另案在台灣台北看守所執行時，與 李博熙 、 謝通運 等人結盟，首謀成立以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之犯罪為宗旨之「天道盟」，甲○○並發起籌組「太陽會」，自任會長。乃乙○○斯時明知「天道盟太陽會」係三人以上，有發起人、會長、副會長、組長及會員等內部管理結構，且係以犯罪為宗旨，而具有集團性、常習性及脅迫性之不法組織，竟於75年經甲○○引薦下，在基隆市加入，並擔任組長，而參與不法犯罪組織，係犯組織犯罪條例第3條第1項後段主持、操縱或指揮犯罪組織之罪嫌 云云 。
二、公訴人認被告犯上開罪嫌，無非以其於偵查中傳喚未到，未為答辯以及上開事實業據同為犯罪組織「天道盟太陽會」成員 余順智 、丙○○、 蘇倫養 於警訊中證述屬實，資為依據。
三、惟查：㈠犯罪事實，應依證據認定之，而被告對於被訴事實之答辯，
乃其訴訟上之權利，而非義務，此觀之最高法院21年上字第
474號及30年上字第1831號判例所述被告反證或答辯縱屬不成立，亦不能遽認有罪之意旨即明。況若被告縱到庭，亦有保持緘默之權，此為刑事訴訟法第95條所明定，不能因其緘默而認定犯罪。由此等意旨觀之，公訴人所舉被告未為答辯之事實，應不具證據能力，應予排除。
㈡關於逃匿之情況證據，與被告犯罪之待證事實有無關聯性，
自來為證據法學所爭論。肯定說者認為，逃匿事實已顯現出被告相信自己犯罪，進而可推論出被告犯罪；否定說者認為，恐懼誤判亦極可能造成逃匿之情況，況若被告縱係畏罪逃匿，其對於罪之認知與依法認定適用之罪，亦非必一致。美國法院恆以此種證據之證據價值不大，其所可能致生之偏見遠超過其證據價值，故予排除，蓋若遽予承認畏罪逃匿，無異即已認定被告有罪矣。本庭認為，以上正反兩說所持理由均有可取，故若欲認逃匿與被告之犯罪事實具有關聯性，至少須舉證證明被告逃匿之原因真正出於畏懼自己之犯行，別無一般就業、經濟問題或日常生活以外之特殊原因離去其住居所，始能認此逃匿之情況證據與被告犯罪事實具有關聯性。本件公訴僅舉被告離去其住居所之單純情況，自難遽認與待證被告違反組織犯罪條例之罪具有關聯性，不能作為推論被告犯罪之依據，自亦應排除之。
㈢關於被告以外之人在司法警察機關所為之陳述，刑事訴訟法
第159條之3條對於一般犯罪固規定，須經證明具有可信之特別情況且為證明犯罪事實之存否所必要者，又有法定不能到庭或到庭拒絕陳述時，始得作為證據。但對於犯組織犯罪條例之罪，該條例第12條第1項另有規定，須以在檢察官或法官面前作成之陳述，並踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得作為證據，完全排除司法警察機關此種筆錄之證據能力。按刑事訴訟法之證據法規定，係對一般犯罪之普遍適用，而組織犯罪條例之證據規定，乃係對於組織犯罪條例特種犯罪之特別適用，依特別法優於普通法之法律適用原則，後者應優先於前者之適用，立法權既明定如此，司法權已無裁量餘地。因而，余順智、丙○○、蘇倫養等人在警訊中關於本件被告參與天道盟太陽會云云，非在檢察官或法官面前所為之陳述，又未依刑事訴訟法踐行證人具結及令被告有機會對質等程序，應欠缺證據能力，不得作為本案判斷之依據。
㈣綜上所述，本件公訴人所舉上開證據，均欠缺證據能力，本院根本無從據以認定被告犯罪。
四、次查：包括非常上訴前後之本院前審及原審依職權調查之以下證據，茲論述如下：
㈠內政部警政署89年9月30日，警署刑防字第59345號函所敘，
以甲○○為首之「天道盟」組織，為動員戡亂時期檢肅流氓條例第3條第1款之破壞秩序，危害他人生命、身體、自由、財產之非法組織，經該署調查登記有案云云。查此項證據，性質上僅屬警政單位判斷結果之陳述，在證據法上屬意見證據。但依刑事訴訟法規定，須具鑑定人身分．以鑑定之方式提出者，始具證據能力，本件上開警政署之函文，並非依鑑定規定所作成者，自無證據能力。又若屬專家之意見，在證據法上，亦須有基礎事實存在，依據專業知識予以判斷，始符合鑑定之要件。但上開函文，既乏事實基礎資料，且未敘明係依據何種專業知識以及如何作成此判斷，更欠缺專業鑑定之基本要求，更無證據能力可言。反之，若此件公函係在陳述有此登記有案之天道盟之事實存在，雖依刑事訴訟法第
159條之4第1款公務員職務上製作之證明文書性質，固有證據能力。但該函文所敍有此天道盟組織存在之事實，與本案待證之被告參與天道盟太陽會犯罪組織事實，在推理之過程上，尚欠缺一個階段，尚難認有證據法上之關聯性，亦無證據能力可言。
㈡警員 葉俊彥 提出之天道盟太陽會基隆地區成員組織架構圖，
其中雖載明被告乙○○為組長，但查此件架構圖，為警員葉俊彥判斷之結果，證據之性質上屬意見證據，其曾於審判中到庭，既未提出其判斷之依據資料，亦未說明其係如何作成判斷，所為判斷，同前述證據法原理，應不具證據能力。
㈢另案被告丙○○雖在臺灣台東地方法院法官面前供稱（法官
訊以有無加入不良幫派天道盟）有的，經乙○○介紹云云；（法官再訊以加入組織須何儀式），衹須老板（指甲○○）同意即可云云，此有該院80年訴字第183號丙○○公共危險案80年9月11日訊問筆錄可稽。但核該項筆錄並無關於本件被告乙○○加入天道盟犯罪組織之陳述，其中若如丙○○所述，加入該組織無須儀式，衹要案外人甲○○同意即可，豈須多此一舉委由本件被告介紹？故該項證詞，關於本件被告介紹一節，已有疑竇；又所謂介紹，究係向加入人丙○○介紹天道盟？或介紹丙○○予甲○○？抑或天道盟組織之成員始有資格介紹？均不能憑此證詞認定，自亦難憑此認定被告乙○○已加入該組織。
㈣按法官之獨立審判，兼指各案審判法官各就其審判過程之心
證所得，獨立判斷。是故彼此判斷之結果，自不生互相拘束之效力。縱審級有上下之分亦然，查另案被告甲○○所犯公共危險案件，經最高法院81台上字第4574號判決有罪確定，其認定之事實雖載為：「甲○○於79年10月初，授意手下乙○○、丙○○在福建省福州西湖酒店內成立天道盟特攻隊，由凌、徐分任隊長、副隊長，以對付凡對天道盟不講義氣或不利之團體或個人。．．．乙○○乃提議對 林文郎 施以報復，提出另組天道盟特攻隊，甲○○原則同意，授意由乙○○等策劃成立．．．」，但揆諸前開獨立審判之意旨，該確定判決關於本件被告乙○○觸犯組織犯罪條例罪部分之認定，本庭無從援引而認定。茲依職權調閱該卷，關於本件審判範圍內之組織犯罪條例部分，與前述已論列之證據重覆者，茲不贅述。
㈤至於甲○○在該案事實審（臺灣台北地方法院80年訴字第12
57號、臺灣高等法院80年上訴字第456號公共危險等案)證稱，所謂天道盟太陽會係其與李博熙、 羅福助 、 謝運通 、林敏德、 陳賢明 六人曾籌備，迄未成立云云，或稱，開庭時第一次聽到基隆太陽會之組織云云； 白金漢 三溫暖縱火事件發生時，其與本件被告之乙○○均在菲律賓云云；核之上開證詞，並未指證本件被告參加天道盟犯罪組織之情事。憑此益證丙○○所述，其加入該組織，係本件被告乙○○介紹，甲○○同意云云，核更有疑竇。至於甲○○在上開案件中，雖在法官面前供稱（有無命乙○○、丙○○當太陽會隊長、副隊長）那是乙○○他們自己做的云云；以及供稱（乙○○有組成特攻隊）有，但這與我無關云云，但查甲○○當此陳述之時，自己涉案審判，為輕易脫免自己罪責而轉移目標之說法，極有可能既未明確敍述所謂太陽會或特攻隊成立之其他人、時、地、物或成立方式，其證言之憑信性自有重大瑕疵，難予憑此認定被告乙○○犯組織犯罪條例之罪。
㈥本院復依職權調閱被告乙○○前科犯罪及其執行情形，此有
本院被告全國前案紀錄表在卷可稽；再調閱丙○○與甲○○前科紀錄及為在監在押查詢，此有前案紀錄表及出入監紀錄表在卷可稽；另經臺灣台北看守所函覆甲○○收容資料，此有該所94年2月25日，北所總決字第0940001772號函附卷可稽；復經臺灣泰源技能訓練所函覆該所未接收感訓隊員及執行資料，此有該所94年2月23日，泰所總字第0940001002號函附卷可稽；又經國防部後備司令部督察長室函覆該部現留存檔案中並無乙○○受感訓處分資料，此有該室94年3月18日，律宣字第0940000439號函附卷可稽。茲核對上開資料結果，不能證明被告乙○○曾經同時羈押、執行刑罰或接受感訓處分，故起訴書所敍被告乙○○在台灣台北看守所執行時與甲○○等人成立天道盟犯罪組織一節，顯與事實不符。
㈦次查非常上訴前之本院前審所訊問之證人警員 曾新陽 、王侯
爵及證人 羅燕寧 、丙○○、 余昱熹 、余順智、 游欽志 、王國慶、 王惟棟 、 蘇碧宗 、 蕭進勇 、 陳建華 、 隋濛 、 余明學 、蔣炳正等人，核無一指述被告乙○○參加所謂天道盟或太陽會或天道盟太陽會或太陽會特攻隊。至於其中丙○○所述「77年我在北所時加入（天道盟），我有聽過乙○○有加入，但我沒看見過他」（91年5月14日筆錄）以及同筆錄余昱熹所述一節，核非證人本身源自感官知覺之認識，其憑聽說所為之陳述，為典型之傳聞證據，應不具證據能力。
㈧末按司法院大法官於92年1月24日公布釋字第556號解釋揭示
，所犯參與犯罪組織之行為，是否仍在繼續中，應以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項事實，應由代表國家追訴之檢察官負舉證責任。本件公訴人所指被告75年間參加犯罪組織之行為，縱屬實在，但迄今已近20年，公訴人未能舉證證明被告迄今仍有持續參加組織之活動，亦未能舉證證明被告迄今仍與組織保持聯絡，故被告被訴之犯罪行為，亦不能認定。
五、綜上論述，前開不具證據能力之證據，首應排除，不予列入本院判斷之基礎；次就具有證據能力之證據，若以上認定，被告被訴參加犯罪組織之行為，仍存有相當合理之懷疑，自屬犯罪不能證明。
六、上開犯罪既不能成立，臺灣台北地方法院檢察署檢察官認與本罪有牽連犯關係之公共危險案件（該署90年偵緝字第1243號），即失所附麗，無從併予審理，應予退回另行偵辦。
七、原審未逐一就各個證據之證據能力與證明力逐一審究，又未審酌是否尚有合理懷疑存在，即遽認被告有罪，有所違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，本院自應將原判決撤銷改判，諭知被告無罪，以免寃抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹麗珠中華民國94年6月1日