裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1967號刑事判決
裁判日期：民國100年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第1967號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告莊爵名選任辯護人屠啟文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第11287號），本院判決如下：
主文莊爵名販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾肆點伍參公克，驗前總純質淨重參拾貳點伍陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑捌年貳月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾肆點伍參公克，驗前總純質淨重約參拾貳點伍陸公克）沒收銷燬，未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊爵名明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍為下列行為：
（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話做為販賣毒品之聯絡工具，於民國
100年5月2日14時23分，經 劉俊鑫 以門號0000000000號之行動電話傳送簡訊至上開門號表示購買甲基安非他命之意思，莊爵名乃回撥電話與劉俊鑫聯絡，雙方約定販賣甲基安非他命之時地及數量後，於同日15時24分許通話後未久，在新北市○○區○○路3段190號大坪林捷運站，由莊爵名販賣甲基安非他命1包（數量不詳）予劉俊鑫以營利，並同意劉俊鑫於2日後（即同年月4日）支付價金新臺幣（下同）2,000元，然因劉俊鑫嗣後未聯絡到莊爵名，故尚未支付前開價金。
（二）基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100年5月3日凌晨2時許，在國道三號土城交流道附近，自姓名年籍不詳綽號「 小婷 」之成年女子處，以35,000元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重34.64公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，剩餘34.53公克，驗前總純質淨重約32.56公克）後持有之。嗣於同日凌晨2時25分許，在新北市○○區○○路○號旁，為警查獲，並扣得前揭甲基安非他命1包（起訴書誤載另扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話2支），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。對於證人劉俊鑫於偵查中所為之陳述，被告莊爵名及辯護人辯稱：檢察官於偵查中係以將對證人劉俊鑫驗尿等語欺瞞、恐嚇證人劉俊鑫，致證人劉俊鑫於偵查中依檢察官隱喻之意思改稱有向被告購買甲基安非他命等語，顯見證人劉俊鑫於偵查中所為不利於被告之證述，係出於檢察官違法取證行為所致，顯有不可信之情形，應認無證據能力云云。經查，證人劉俊鑫於100年5月31日偵查中，經檢察官訊問簡訊中「1個」是何意思，證人劉俊鑫答稱「手錶」等語，其後雙方之對話情形如下：檢察官問：「願不願意採尿，因為你說你沒有施用安非他命啊？」，證人答：「我不是來作證的，幹嘛要採尿。」，檢察官問：「因為我覺得你有嫌疑啊，跟他買毒品啊。」，證人答：「我沒有跟他買過毒品啊。」，檢察官問：「一個的術語就是安非他命，莊爵名說一個是指安非他命，你還說不是指安非他命，他自己在我們這邊都講了，在檢察官面前講的。所以你是跟他拿安非他命沒錯啊，是你自己在否認，光這一點我就可以簽你為被告，跟他買毒品，代表你有施用啊，我再給你一次機會，如果驗尿結果是陰性我就放過你。」，證人答：「好，我承認，那個是跟他拿安非他命。」，固顯示檢察官有告知證人劉俊鑫被告於偵查中曾表示「1個」是指安非他命，且認證人劉俊鑫有購買甲基安非他命以施用之嫌疑，有對其驗尿以查明實情之必要等情，惟被告於100年5月3日偵查中確已陳稱：
「1個」可能是安非他命沒錯等語（100年度偵字第11287號卷第35頁），顯見證人劉俊鑫於偵查中表示「1個」是指手錶一語係事後迴護被告之詞，故檢察官將被告前揭於偵查中之陳述告知證人劉俊鑫，應係為使證人劉俊鑫能據實回答，難認有被告及辯護人所稱以不實之情欺瞞證人劉俊鑫或暗示其虛偽證述其有向被告購買甲基安非他命之情，又依被告前揭所述簡訊中「1個」係指安非他命等語，已顯示卷內簡訊應係證人劉俊鑫欲向被告購買毒品以施用，檢察官因查知證人劉俊鑫有施用毒品罪嫌，依法自可對其為採尿檢驗等偵查作為，故檢察官告知可對證人劉俊鑫採尿檢驗以明實情，並無違法之處，顯難認其有違法取證等行為，故辯護人上揭辯詞，尚難採信。而證人劉俊鑫於100年5月31日及7月14日偵查中所為之陳述，既均經具結，且查無證據證明有受外力干擾及影響等顯不可信之情況，故證人劉俊鑫於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告莊爵名、辯護人及檢察官於本院準備期日，除前開證據方法外，對於其餘經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，且扣案之白色晶體1包（驗前淨重34.64公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，剩餘34.53公克，驗前總純質淨重約32.56公克），經送鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署刑事警察局100年6月3日刑鑑字第1000070074號鑑定書1份附卷可佐（100年度偵字第11287號卷第12
4頁），被告前揭自白與事實相符，堪信為真實。被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
二、訊據被告固不否認於上揭時間、地點與劉俊鑫見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：劉俊鑫於100年5月2日傳給伊的簡訊是要還錢給伊，伊有前往大坪林捷運站收取劉俊鑫欠伊的錢，但沒有同時販賣甲基安非他命給劉俊鑫；伊是為了向劉俊鑫拿錢，才在電話告訴劉俊鑫伊身上還有2,000元甲基安非他命，實際上伊身上已經沒有甲基安非他命了，等到100年5月3日凌晨向「小婷」購買後，伊身上才有甲基安非他命云云，辯護人則辯稱：被告雖曾於上揭時地與劉俊鑫碰面，但只有收取劉俊鑫之欠款，並未交付任何毒品予劉俊鑫；證人劉俊鑫於偵查中固證稱被告有販賣2,000元海洛因等語，但其係出於檢察官以將對證人劉俊鑫驗尿之欺瞞、恐嚇之不當言語下所為，不應採信，至證人劉俊鑫雖證稱曾於電話中詢問被告有無甲基安非他命，經被告表示身上尚有2,000元甲基安非他命等語，然被告為上開表示係為誘使劉俊鑫出面清償欠款，實際上被告與劉俊鑫見面時，身上並無甲基安非他命，不可能販賣毒品予劉俊鑫云云。經查：
（一）被告於上揭時地販賣甲基安非他命予劉俊鑫一節，業據證人劉俊鑫於偵查中證稱：伊傳簡訊叫被告來要還他錢，並請他順便帶「1個」，就是指安非他命，伊在100年5月
2日早上11時許到大坪林捷運站，伊有用手機打被告手機0000000000跟他說伊人在哪裡，被告問伊簡訊說要還他的錢是否準備好了，伊說有，他要伊在大坪林捷運站等，他人到後，伊先還他之前欠他毒品的錢3,000元，被告準備要走，伊跟他說簡訊有請他帶「1個」，被告說他當時只剩下2,000元的毒品安非他命，伊問他2,000和3,000不是有差，他跟伊說只有剩下2,000元的，問伊要不要，伊接受後，被告就把2,000元的毒品給伊，但伊這次毒品的錢也是欠著等語在卷（上揭偵查卷第79-80頁），又劉俊鑫於100年5月2日14時23分許，曾以其使用之門號0000000000號行動電話傳送下列簡訊至莊爵名使用之上開門號行動電話中，內容為「 明哥 ：你不是說找個時間跟我聊天，那就可以順便請我，不是嗎！什麼時候？現在方便過來拿錢嗎如果這次有不錯順便先帶一個過來一個禮拜錢再給你不方便的話就先請我有錢再跟你交流」，此有簡訊翻拍照片5幀、門號0000000000號申辦人資料查詢及雙向通聯紀錄各1份在卷可參（上揭偵查卷第19-21頁、第49-52頁），顯示劉俊鑫確有先以簡訊向被告表達還錢並購買甲基安非他命之意思，核與證人劉俊鑫上揭證述相符，故堪信證人劉俊鑫上揭證述為真實可採，足認被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命予劉俊鑫之情。
（二）證人劉俊鑫雖於本院審理中改證稱：伊在大坪林捷運站時先把錢還給被告，順便問他電話裡不是答應要包2,000元的安非他命給伊嗎，他說只是想要騙伊出來還錢，他才這樣說；當天被告沒有拿安非他命給伊；偵查中是因為檢察官說要驗伊的尿，以示伊的清白，不然就要移送伊，當時伊會害怕，所以把還被告錢說成是向被告買安非他命等語（本院卷第54-55頁），然被告於偵查中係證述於上揭時地與被告見面，不僅有還款3,000元，另亦購買價值2,00
0元之甲基安非他命等語，與證人劉俊鑫上揭證稱於偵查中是將還被告錢說成是買甲基安非他命云云不相符，況衡情，本案係證人劉俊鑫先傳簡訊主動表明還款及購買「1個」甲基安非他命，並表示「你不方便的話就先請我有錢再跟你交流」，顯示證人劉俊鑫並無必自被告處購得甲基安非他命方欲與之碰面並還款之意思，則被告面對主動表示欲還錢之證人劉俊鑫，當無再故意於通話中虛偽陳述欲出售2,000元甲基安非他命等語，以誘使證人劉俊鑫出面還錢之必要，故證人劉俊鑫上揭證述被告僅於電話中答應出賣甲基安非他命，嗣後並未出售甲基安非他命等語，已悖於常情，況檢察官於100年5月31日偵查中固曾表示欲對證人劉俊鑫驗尿，惟此係檢察官對於犯罪嫌疑人所可採取之合法偵查作為，詳如前述，況檢察官亦無逼迫或暗示證人劉俊鑫虛偽證稱向被告於當日與其見面後確有販賣甲基安非他命之情，否則被告雖經檢察官表示欲對證人劉俊鑫為驗尿等語，就檢察官訊問「跟被告拿過幾次安非他命？」，仍答稱「沒幾次，因為被告有時會說手上沒有東西，沒有要過來」等語（上揭偵查卷第79頁），並無急於虛構被告有多次販賣甲基安非他命等不實內容以誣陷被告之情，則若被告於100年5月2日確實僅於電話中陳稱欲販賣甲基安非他命予證人劉俊鑫，嗣後並未交付甲基安非他命，則證人劉俊鑫於檢察官訊問「簡訊內容所指交易是否有成功？」，自可答稱被告表示身上沒有毒品，故未交易成功之實情，豈有另行編出在其傳送簡訊後，與被告通話內容及在大坪林捷運站如何交易甲基安非他命等詳細互動情形之可能，此由證人劉俊鑫嗣後於100年7月14日偵查中，未經檢察官表示欲對之採尿檢驗等語，仍證稱於上揭時地與被告碰面並購買甲基安非他命等語（上揭偵查卷第
141頁），益證證人劉俊鑫前揭於偵查中之證述應為真實，而非出於檢察官表示將對之採尿檢驗等語，故意為不利於被告之虛偽證述，故難以證人劉俊鑫上揭於本院審理中之證述為被告有利之認定，附此敘明。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告否認其有販賣甲基安非他命之事實，固難查悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認其與劉俊鑫間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。衡以被告與交易對象劉俊鑫非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品甲基安非他命之理，故被告購入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。
（四）綜上，足認被告確於上揭時地販賣甲基安非他命予劉俊鑫以營利，被告及辯護人上揭辯詞，均難採信，被告此部分犯行亦堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告前有賭博、偽造文書等犯罪紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然為圖私利竟不惜販賣毒品，復持有一定數量之甲基安非他命，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益非鉅、生活狀況及犯罪後坦承持有第二級毒品犯行惟未坦承販賣毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收
（一）扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重34.64公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，剩餘34.53公克，驗前總純質淨重約32.56公克），為第二級毒品，且與被告所犯持有第二級毒品之犯行有所關連，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，雖係供被告持有毒品所用之物，惟上揭物品業據原所有人即被告於偵查中陳明拋棄（上揭偵查卷第34頁），已非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、95年度臺上字第30
5號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨可資參照。經查，未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支，係被告所有，此據被告於本院審理中供述在卷（本院卷第73頁），且係供被告犯本案販賣第二級毒品所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。至上開門號SIM卡1張，雖亦係供被告犯本案販賣第二級毒品所用之物，然非被告所有，此據被告於本院審理中供述明白（同前揭卷頁），此外，查無證據足認該門號SIM卡1張為被告所有之物，爰不予宣告沒收。又被告雖販賣價值2,000元之甲基安非他命予劉俊鑫，然尚未取得該價金，業據證人劉俊鑫於偵查中證述如前，故毋庸沒收此部分交易價金，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。
中華民國100年11月18日
刑事第十四庭審判長法官陳信旗
法官劉正偉法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國100年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。