裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1337號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第1337號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第五八三一號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年；扣案之第一級毒品海洛因貳小包（含包裝袋貳個，驗餘淨重各零點壹貳貳貳公克、零點零伍捌零公克），均沒收銷燬之。扣案之易付卡壹張及門號為0000000000號行動電話機具壹具（含該門號卡壹張），與戊○○、綽號「 藍仔 」之成年人連帶沒收。未扣案之門號為0000000000號行動電話機具壹具（含該門號卡壹張），與戊○○、綽號「藍仔」之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與戊○○、綽號「藍仔」之成年人連帶追徵其價額，或以其與戊○○、綽號「藍仔」之成年人之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，依法不得販賣，因乙○○於民國九十八年二月二十四日下午七時許，以公用電話撥打戊○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡戊○○，雙方於電話中談妥交易毒品海洛因之事宜後，戊○○以不詳門號電話撥打丙○○當時所持用，由戊○○於一、二個月前交付門號0000000000號之行動電話聯絡丙○○，丙○○接獲電話後駕駛車號0000000號自小客車至戊○○位於臺中市○○區○○路之住處，由戊○○交付綽號「藍仔」之成年人所有欲販售予乙○○之第一級毒品海洛因二小包予丙○○，並告知前往位於臺中市○○區○○路○○○號之餛飩店與乙○○從事毒品海洛因之交易，而乙○○會交付行動電話門號卡一張作為購買毒品之代價，丙○○即可取得六百元作為代價，竟與戊○○、綽號「藍仔」之成年人共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，自行駕駛車號0000000號自小客車至上開餛飩店前，在上開車上將海洛因二小包交予乙○○，並向乙○○取得遠傳電信行動電話門號卡一張（門號為0000000000號）後，旋即駕車離去。嗣因早已接獲線報而在旁埋伏之員警甲○○及 劉洪斌 見上開毒品交易完成，遂由甲○○等人在臺中市○○區○○路○○○號前攔查丙○○，並在丙○○車上扣得乙○○所交付之行動電話門號卡一張及戊○○所有，交予丙○○使用，且供上開販賣毒品聯絡所用之行動電話機具一支（廠牌為ＧＰＬＵＳ，含門號0000000000號），另由劉洪斌等人至乙○○位於臺中市○○區○○路○○○號二樓之住處房間內，查獲丙○○所交付、經乙○○施用後剩餘之海洛因二小包（驗餘淨重各０點一二二二公克、０點０五八０公克），再循線於九十八年三月八日下午六時左右，在臺中市○區○○路二段三號之優勝美地汽車旅館內查獲戊○○，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之程序事項：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。查證人乙○○於警詢中之證述，屬審判外之陳述，而被告及辯護人於本院行準備程序時對於證人乙○○警詢筆錄之證據能力予以爭執。嗣經本院傳喚證人乙○○後，既見證人乙○○在警詢中所為陳述，與審判中並無不符（詳見後述），是證人乙○○之警詢筆錄自無刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，則證人乙○○於警詢之證述，不具證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至被告及辯護人雖否認證人乙○○、甲○○、劉洪斌及戊○○等人偵查筆錄之證據能力；然查，證人乙○○、甲○○、劉洪斌及戊○○等人於多次偵查中之證詞既均經具結在卷，有證人結文附卷可稽（乙○○二月二十五日、三月十九日、三月三十一日、四月三日之結文，詳見偵查案卷第十三頁、第八一頁、第八四頁背面、本院案卷；劉洪斌、甲○○三月二十四日下午四時十五分、甲○○三月二十四日上午十一時五十五分之結文，詳見偵查案卷第五六、五七頁、本院案卷；戊○○三月十九日結文，詳見本院案卷），復無顯不可信之特別情況，揆諸前揭規定，該等證人於偵查中所為之證述，自有證據能力。蓋以被告固否認證人戊○○九十八年三月十九日偵查筆錄之證據能力，辯稱：證人戊○○係遭檢察官誘導而心生氣憤而誣指被告，前均無供陳被告有代送毒品之情云云。而查，證人戊○○九十八年三月十九日偵訊筆錄確載有：「（問：為何丙○○稱是你叫他送毒品？）我不知道他為何這樣講。」等情（附於偵查案卷第四七頁），且在此之前，證人戊○○均否認犯罪，其後則隨即坦承犯行並證稱有委請被告代送毒品予乙○○等語，而被告則自始均無供述係證人戊○○委伊代送毒品之情，此有被告及證人戊○○之警詢筆錄及該次偵訊筆錄在卷足資比對，堪認屬實。然而，觀諸證人戊○○於同次偵訊筆錄中證稱：「我叫被告過去並跟對方易付卡，他是純幫忙。…我有單純請被告過去幫我收易付卡。被告確實沒有幫忙送毒品，只有九十八年二月二十四日我請他幫忙送。」等情（詳見偵查案卷第四七至四八頁背面），可見證人戊○○於該等供述中雖自承有販賣毒品之事實，然仍有使被告減免刑責之意圖，而有迴護被告之情，當無因當次偵訊中檢察官所為上開訊問即對被告產生敵意，致其後為不實證述之情至明。甚且，被告僅係空言指陳檢察官於九十八年三月十九日係以不正誘導方式取得之該次不利於被告證述之偵訊筆錄，當無證據能力等情，尚無提出該等偵訊筆錄顯有不可信之特別情況之實證，自不足憑信，合先敘明。
二、訊據被告丙○○固坦承伊確有以上開0000000000號門號之電話接獲來電，要求伊前往證人乙○○所在上開餛飩店，向乙○○收取上開扣案之遠傳電信行動電話門號卡一張（下稱易付卡），伊其後並確有於上開時、地向乙○○收取該張行動電話門號卡，且隨即為警查獲等情不諱；惟仍矢口否認有何與戊○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當日係於下午五、六時許，接獲友人 冬兒 撥打伊門號為0000000000號之電話，要求伊可否順道至上開餛飩店向乙○○收取行動電話門號卡一張，並非證人戊○○來電委託，伊當日與乙○○碰面，僅係受冬兒之託順道代為向乙○○收取行動電話門號卡一張，並無任何代價，伊未至戊○○住處先行向戊○○拿取海洛因二包後，在收取行動電話門號卡之同時代為將毒品交予乙○○之情云云。經查：
（一）被告雖辯稱本案之易付卡係綽號「冬兒」使用未顯示門號之電話委由伊代為收取者云云；然查，被告所稱綽號「冬兒」所使用門號為0000000000號電話，雖曾於九十八年二月二十四日下午近三時許與被告門號為0000000000號電話聯絡，然同日下午五至七時左右均無與被告通聯之紀錄等情，既有被告門號為0000000000號電話之雙向通聯紀錄存卷足參（附於偵查案卷第二四至三十頁），且被告復陳稱伊不知冬兒有無其他門號之電話等情在卷，已堪認被告辯稱伊當日係受綽號冬兒之人於電話中委託向乙○○收取易付卡，並非戊○○云云，核屬可疑。
（二）次查，證人乙○○前於九十八年二月二十五日及九十八年三月二十四日偵查中雖曾陳稱：「昨晚八時許打電話給 妹仔 ，電話中我告訴他我有一張和信的易付卡要跟她換東西，東西就是海洛因，妹仔接電話，他知道東西就是海洛因，約晚上八時許，妹仔叫另一個男子拿二包海洛因到我店內給我，店內無監視錄影器，我馬上到家對面的遠傳門市辦一張和信的易付卡，辦好後我就打電話給妹仔叫他來拿卡片，他跟我說他會叫人來拿，約晚上八時四十五分左右，被告就到我家拿卡片，我門一關，警察就進來抓我，問我被告是否拿東西給我，我就說不是，把上述情形跟警察講一次。」（詳見偵查案卷第十一頁）、「（問：為何這次戊○○叫被告來拿易付卡？）交易晚上七點多，我在家附近的路上遇到戊○○，我說沒錢買毒品，他說先讓我欠，但要辦一支電話放在她那邊，等我有錢再拿回來，我就去對面遠傳門市辦一張易付卡，他同時給我海洛因二小包，無外包裝。（問：有無打電話給戊○○叫她來拿？）有。她說會找人來拿，過一會就有人開銀色車子來，對方叫我，我將易付卡交給那個開車的人，我就回家。當晚八點多我就將戊○○給的毒品施用完了。被告沒有交毒品給我。我在臺中市○○路與福雅路的路上遇到戊○○，毒品確實是我向戊○○買的。（問：當天戊○○交付之毒品價值？）約二千元。（問：既然戊○○當場交毒品給你，為何不當場叫你去辦門號？）不知道，可能辦需要時間。（問：毒品何時施用？）拿到後我馬上回家用，約晚上七、八點，我是走路回家，當天下午到晚上都沒有做生意，我回家就將鐵門關上，關關開開二、三次。九十八年二月二十五日偵訊當時毒癮發作，我已經沒有印象了。」（詳見偵查案卷第七十、七一頁）等情在卷，而與被告辯稱伊未交付海洛因二包予證人乙○○，僅係向證人乙○○收取扣案之易付卡一張等情，互核相符。然而，觀諸證人乙○○上開前後二次證述不僅就當日係何人交付毒品及其時間為何等情有所矛盾，且復稱九十八年二月二十五日偵查中所為證述係處於毒癮發作之狀態下所為陳述等情，則佐以證人即當日查獲之員警甲○○於偵查及本院審理中證稱：「我們七點就已經監控了，乙○○表示七點多遇到戊○○，跟她當場交易毒品，但我們監控過程並沒有看到戊○○，而是八點左右被告來跟他交易。」（詳見偵查案卷第五四頁）、「乙○○的弟弟 吳政奮 到我們派出所說當天早上還是下午他在開店時，乙○○毒癮發作吵著要錢，…讓吳政奮不能做生意，他到派出所跟我們講，但不做報案筆錄…我們問乙○○何時跟藥頭交易，吳政奮說…乙○○沒有機車，也沒手機，無法對外聯絡，吳政奮他猜測乙○○晚上會到外面打公共電話叫人來載他，或他跟人家借機車騎出去，叫我們去跟，當晚七點我和派出所三名同事到吳政奮店外等，當時店未營業，鐵門拉下來…乙○○住二樓出入只能拉開鐵門，所以我們等到晚上八點左右，看到乙○○在外面，並走到對面遠傳門市，我們一名同事跟進去…乙○○申辦完將易付卡帶著走出來，走到旁邊的便利商店打公共電話，…結束通話，乙○○就往回家路上走返家，他進去但沒拉下鐵門，過一、二十分鐘他又開始在門口走來走去，一直抽菸，又跑到對面松青超市打公共電話，打完又走回家門口，又再抽菸等待，到晚上約九點有一銀色自小客車停在他家門口，…乙○○靠近該車車窗，我看到乙○○將一張約A4四分之三大小之易付卡從車窗拿進去給對方，他縮手回來時手掌緊握，和我們一般放開的習慣不一樣，他拿了東西就走進家裡…被告車輛原停在西屯路，後來他右轉福雅路往大雅方向，不到二百公尺，我就把他攔下。在該車副駕駛座上我有看到乙○○申請之遠傳易付卡。我們是晚上七點到乙○○家門外等，他出去只是去申辦易付卡，沒有看到他跟戊○○有接洽。」（詳見偵查案卷第五三至第五四頁、第六六至六七頁）及「當天逮捕被告之過程我有參與。九十八年二月二十四日那天晚上七點多接獲有人匿名檢舉，說在臺中市○○區○○路○○○號前，就是西屯與福雅路口有人在作毒品交易。我們大概八點左右到達現場監控，那時我們先發現乙○○從一七二號走出來，先到斜對面遠傳電信購買易付卡，之後他購買完之後，再到旁邊超商門口打公共電話，之後就返家，在家門口等人，後來大概等了二十分鐘左右，又到對面松青超市打公共電話，然後再回到家門口繼續等候，那通電話完之後，等了大概十幾分鐘左右，我們就看到丙○○開車Ｒ八─四六０八號自小客車到西屯路與福雅路口，在一七二號門口將副駕駛座車窗搖下來，我看到乙○○馬上上前，手伸入車內，易付卡是新買的，約有A4一半大小，他拿著易付卡伸入車內交付，交付易付卡之後，手上另外握著東西，走回去一七二號。接著丙○○車子準備開走，他停在西屯路上，右轉福雅路，我們在福雅路的二二三號對面將他攔下來，我們另一組到乙○○家找乙○○，乙○○當場承認他有毒品，且是向那個開車的人拿的。然後我們就將二名嫌犯帶回偵訊。（問：你有無看到車子裡面的人將海洛因交給乙○○之過程？）我沒有看到海洛因，因為是晚上，且有點距離，二小包只是一點，我是坐在車上往後看，我們監控的距離大約有二十公尺，我車子是停在西屯路與福雅路口，我有看到交付的過程，但是沒有看到是否交付海洛因，那是我們查獲乙○○，乙○○確實持有毒品，且稱該毒品是剛才車上的人交付的。我有看到乙○○將易付卡交給車上的人，但是車上的人交東西給他，我沒有辦法看到，因為交付易付卡之後，正常的情況是手放掉，但是他手是緊握的。（問：你剛才在證述時，有提到在晚上七點多接獲匿名民眾檢舉，但是你的職務報告書提到卻是晚上六點多？）時間上可能是我記錯了。（問：當天受理檢舉是你，你是在車上接獲檢舉？還是在派出所？）在派出所。檢舉民眾的要求，他不製作筆錄。（問：乙○○當時是一手還是二手伸入車內交易？）應該是一手。（問：握著東西的那支手，是否就是從車窗拿東西出來的那支手？）是。乙○○離開時只有從車窗伸出來的那支手握拳。」等情（附於偵查案卷第六六至六八頁及本院審理筆錄）及證人即當日查獲之員警劉洪斌於偵查中具結證述之情節為觀，顯見證人乙○○所為上開二次證述，均與事實相違，無足採信。
（三）復查，證人乙○○於九十八年三月三十一日、同年四月三日偵查中及本院審理中具結證稱：「當天是被告拿毒品給我。當天我打電話給戊○○，不久後戊○○就叫人送毒品，我是第一次看到被告，當天是被告把毒品二小包交給我，在電話裡戊○○叫我去申請易付卡，我就將申請的易付卡交給被告。（問：你後來有說不是被告來送毒品？）移送到地檢署時，被告叫我不要指證他，因他知道我家在哪裡，我怕他會來亂。」（詳見偵查案卷第七九頁）、「毒品是被告拿給我的，查獲當天因被告知道我家做生意，我們二人被銬在一起被移送時，被告拜託我不要指證他，他口氣不好，我會害怕，所以檢察官訊問時，我才說不是被告送的，事實上…當天我與戊○○聯絡，被告到我店門口前，將車窗搖下向我招手，我一手將電話卡給他，他一手將毒品二包給我，我拿到後馬上到樓上施打一次。」（詳見偵查案卷第八三頁背面及第八四頁）、「（問：九十八年二月二十四日那天晚上有無人來跟你收遠傳易付卡？）有，晚上七、八點，時間不記得了。（問：那天為何有人要跟你收遠傳易付卡？）我向戊○○拿海洛因。（問：何時與戊○○約好，以遠傳易付卡交易海洛因？）同一天，時間不記得了，也是晚上。那天遠傳易付卡拿給在場被告，他在車上拿給我。（問：你拿易付卡給他時，他有無交什麼東西給你？）他以透氣膠帶包一包東西給我，裡面有二小包海洛因。是我與戊○○聯絡時，戊○○說會有人拿來給我，我也沒有與被告講到話。（問：是否有當場拆開？）沒有，我回自己房間才打開施打。那天我拿出一包，以針筒注射。我打開的那包，沒有用完，馬上就被警察查獲了。警察敲門，我家人開門，警察就直接進入我房間查獲我。（問：警察如何查獲？）我那時候剛施打完，沒有印象。（問：是否可以確定那天交付以膠布包裝的毒品是否為被告所交付？）是。（問：為何現在肯定丙○○拿東西給你，就是以透氣膠帶纏著的？）我與戊○○被查獲，我在押時，與被告一起出庭過，我確定是我交付卡片的那個人交毒品給我。（問：以何門號與戊○○聯絡？）0000000000號這是戊○○留給我的。我以公共電話與戊○○聯絡。戊○○綽號妹仔。（問：何人說可以以易付卡交換毒品？）我要求的。卡片先押在那邊，以後有錢再換回來。（問：查獲那天，兩包海洛因以後要付多少錢？）電話中沒有講，大約一、二千元。（問：如何知道電話卡要交給何人？）她說她會叫人過來拿。我在樓下等，剛好一台車子過來，車窗就搖下來，其他我就沒有印象了。」等語詳實，且與證人即共犯戊○○於偵查中及本院審理中具結證稱：「我麻煩被告幫我送過去，我跟被告說裡面是毒品，叫他送過去並跟對方拿易付卡。九十八年二月二十四日我有單純請被告過去幫我收易付卡。（提示乙○○案卷中傳送給被告之簡訊畫面）這是我以0000000000號簡訊傳送訊息給被告，問他到底出什麼狀況。」（詳見偵查案卷第四七至四八頁）、「（問：你有無叫人拿毒品海洛因給乙○○？）有。（問：剛才乙○○作證時稱，九十八年二月二十四日那天有打電話給你說要以易付卡與你交換海洛因？）有。（問：那天接到乙○○電話之後，你如何處理？）我打給丙○○，叫丙○○幫我送去。（問：有無順便叫丙○○將易付卡拿回來？）有。（問：海洛因如何包裝？）以小的夾鏈袋包起來，外面再包一個。沒有以什麼東西纏住。（問：交給丙○○之海洛因有幾包？）兩包，小小一包，有二小包，分開裝。（問：為何九十八年三月十九日偵訊中，問你有無賣毒品給乙○○，為何稱沒有？）當次庭期，後面我就都說有。後來有重作筆錄，我都說有。剛開始我是否認犯罪，那時候說謊。（問：檢察官問為何叫丙○○幫你送毒品？你說你沒有叫丙○○送毒品？）我那時候是說謊，之前的筆錄是亂做的。借提之後，我才開始老實講。我借提之後所作的筆錄都是實在的。事實上是被告來跟我拿毒品，我叫他送過去，他才把易付卡拿回來。（問：被告說那天是冬兒打電話叫他去乙○○那邊拿易付卡，是否有這回事？）沒有。他與冬兒只是認識，未深交，冬兒是我傳播公司的同事，拿易付卡與毒品，都是我與被告講的，與冬兒無關。（問：你剛剛提到給丙○○七小包海洛因，是在何處給他的？）在我家，那個地方是我與冬兒住的地方，那是在西屯路上與河南路口的名流廣場，他與我認識一年多，他有去過那邊好幾次。這七小包毒品裡面，要交給乙○○的二包以夾鏈袋跟夾鏈袋包裝。其他五小包也是以夾鏈袋包裝。（問：你包裝的過程，丙○○有無看到？）全部都是透明的，裡面看得到白色粉末。包裝的過程丙○○都有看到。我以電話跟丙○○說。我都叫乙○○餛飩，因為他家在賣餛飩，我跟丙○○說餛飩要二包四號，要以易付卡交換。我與丙○○無仇恨或過節。（問：乙○○說要以易付卡跟你交換毒品，有無說裡面要儲值多少？）沒有，我說要全新的，沒有拆封的。（問：有無說以後要以多少錢換回易付卡？）沒有，那是買斷的。」等情，除就被告所交付之海洛因二包有無另以膠帶纏住，又證人乙○○所交付之易付卡是否為買斷或事後可贖回等情尚非一致外，就其他毒品交易過程所為之證述則無歧異，自均屬可取。基上，堪認證人乙○○於九十八年二月二十四日下七、八時許起撥打公共電話聯繫戊○○表示欲購買毒品之後至被告到場向證人乙○○取走易付卡之期間，並無他人先行與證人乙○○接觸，而有何先行交付毒品海洛因二包予乙○○之情，且確係證人戊○○以電話聯絡被告而委請被告向乙○○收取易付卡並交付毒品海洛因二包，與被告所稱冬兒之人無涉，甚為明確。至證人乙○○於本院審理中雖證稱：「被告所交付之海洛因二包另以膠帶纏住，伊看不到裡面」云云；然查，證人戊○○既係證稱其僅以夾鏈袋包裝，被告有看到其委託交予乙○○之物品為海洛因二包，又乙○○所交付之易付卡係買斷等語在卷（詳見上述），又證人乙○○前於偵查中亦曾陳稱：「她（此處指戊○○）同時給我海洛因二包，並無外包裝。」、「（問：你跟妹仔買過幾次毒品？）二月二十二日晚上買一千元，二月二十四日晚上是用易付卡跟她換海洛因二小包。」等語詳實（詳見偵查案卷第六九頁、第十二頁），足見證人乙○○於本院所述該等情節，顯有所誤記，並非事實，此部分應以證人戊○○所述上情，方為可取。
（四）又被告雖復辯稱證人戊○○於本院審理中證稱當日係交付伊七包海洛因，其中五包係伊欲行轉賣者等語乃屬不實，否則當日豈有未在被告身上或車上查獲其餘毒品之情，顯見證人戊○○所證均係誣指被告之虛構情節，無足採信云云；經查，員警甲○○等人當日確未同時在被告身上或車上查獲其餘五包海洛因等情，雖據證人甲○○於偵查及本院審理中證稱：在證人乙○○處住處二樓床上查獲海洛因二包，在被告車上查獲易付卡一張等情詳實，復有搜索扣押筆錄及現場照片存卷足參（附於警詢案卷），固堪認屬實。然查，證人即員警甲○○等人僅係監控證人乙○○，並無人員同時自被告向證人戊○○取得毒品後一路跟監等情，業據證人甲○○於本院審理中證述在卷，是以，被告至證人戊○○上開住處取得毒品七包後，自非無於駕車前往交付其中二包海洛因予證人乙○○之途中，將另所持有之海洛因五包先行藏匿他處之可能，而被告據此辯稱證人戊○○所述顯與事實及常理不符，均屬虛構云云，當非有據。況且，證人戊○○於本院審理中既具結證稱：「我與被告僅係朋友關係。…（問：被告為何願意幫你做這件事？）因為被告本身有在賣毒品，那天被告其實跟我拿七小包，不只拿二小包，二小包是拿給乙○○的，其他是他跟我拿，然後要轉賣。丙○○幫我拿毒品給乙○○，順便拿易付卡回來的代價是六百元，一小包是三百元，因為丙○○本身有欠我錢，所以直接抵扣，他欠了我幾千元，這是跟我拿毒品的欠款。」等語詳實，且代他人交付販售之毒品海洛因予購毒者，乃係與販毒者共犯而屬重罪，當為被告所知悉，是 益徵 被告與戊○○僅為普通友人關係，若未向戊○○取得相對之代價，當無甘冒此風險而代為交付毒品之餘地，而證人戊○○前於九十八年三月十九日偵查中證稱：「我叫被告送過去並跟對方拿易付卡，他是純幫忙。」（詳見偵查案卷第四七頁背面）等情，尚有迴護被告之情，另被告所辯上情，則屬無據，不足憑信。
（五）另查，證人乙○○所交付作為海洛因二包代價之易付卡一張，僅有五百八十八元通話費，係屬全新未拆封者等情，固有證人戊○○於本院審理中證述詳實，且經本院當庭勘驗扣案之易付卡一張，其上確實載有「建議售價五百八十八元，開卡即享有五百八十八元之通話費」等字樣屬實，自堪可認定為真。而被告雖辯稱：證人乙○○既自承本案案發前，即曾於九十八年二月二十二日以一千元代價向共犯戊○○購買海洛因一包，豈有事隔二日，反以僅價值五百八十八元之易付卡一張交易購買海洛因二包，顯與常理不合云云。然毒品之售價為何，常因其數量、純質有別及交易雙方關係深淺、購毒次數等情況有所差異，一般人蓋難查悉其實際價值如何，且取得他人申辦之易付卡使用，除可享有卡片內之儲值或通話費之利益外，尚有可避免遭他人查悉真正使用人為何等其他用途，從而，販賣毒品者取得易付卡作為交易毒品之代價，自有金錢及以外其他獲利之可言，準此，被告遽指本件毒品交易顯然違背常情及事實云云，當屬無憑，無可採信，而本件交易毒品之代價乃為上開扣案之易付卡一張無疑。
（六）再查，證人戊○○位於臺中市○區○○街○○○號十二樓租屋處係綽號「藍仔」出資承租，以便由戊○○負責在該處保管、販售綽號「藍仔」所有之毒品，而乙○○亦認識綽號「藍仔」者，九十八年二月二十四日當日乙○○乃以公共電話撥打綽號「藍仔」提供予戊○○作為其等間共同販售毒品使用門號為0000000000號之行動電話聯絡戊○○，由綽號「藍仔」者要求戊○○向乙○○收取未拆封之易付卡一張作為代價，易付卡係綽號「藍仔」者所要，收取後亦須交予綽號「藍仔」者，而戊○○交予被告而委託被告代為交付乙○○之上開毒品乃係由綽號「藍仔」者所提供先行帶至代戊○○上開租屋處，再由戊○○交予被告，非戊○○所有，戊○○僅係受僱綽號「藍仔」者代為交付毒品予購毒者等情，業據證人戊○○於偵查中具結證述在卷（詳見偵查案卷第四七頁至四八頁），堪認為真。基上，被告固然否認犯行，亦即縱使不知共犯即證人戊○○係與綽號「藍仔」者共同販賣上開毒品；然按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，此有最高法院七十三年年台上字第一八八六號判例及九十二年度台上字第二八二四號判決、三十四年度上字第八六二號判例、七十七年度台上字第二一三五號判例意旨可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查被告與共犯戊○○分別擔任上開工作，而毒品由綽號「藍仔」者提供，被告則有交付毒品及收取易付卡作為代價等情，既如前述，堪認被告與共犯戊○○、綽號「藍仔」三人於渠等所從事上開犯罪行為當中業已先後形成決意無疑，是以，被告與共犯戊○○、綽號「藍仔」三人縱非事先即行為前便已存在該決意，且未必均相互認識，然渠等相互對於各別係從事該等犯罪行為之一部既當顯有認識，而均以自己共同犯罪意思為之，揆諸上開說明，自均具有犯意聯絡及行為分擔，而同屬販賣毒品之共同正犯，允無疑義。
（七）此外，上開犯罪事實，復有戊○○傳送予被告之簡訊一則在卷足參（附於警詢案卷），並有遠傳電信易付卡一張，被告所使用ＧＰＬＵＳ廠牌行動電話一支（含其內0000000000號門號卡一張）及證人乙○○向證人即共犯戊○○購買，由被告交付施用後所剩餘之第一級毒品海洛因二小包扣案足參（另案於九十八年度訴字第一四六七號乙○○施用毒品案件中諭知沒收銷燬；然尚未執行沒收銷燬），而自證人乙○○處扣案之白色粉末二小包，確實含有海洛因成分，驗餘淨重各０點一二二二公克、０點０五八０公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院九十八年三月十七日草療鑑字第０九八０００六一二四號鑑定書存卷足參（附於本院案卷）。又按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告及共犯戊○○二人與證人乙○○間之交易次數為一次，被告前稱與證人乙○○間並不相識，更非至親或錢財共通關係，已如前述，是被告及共犯戊○○、綽號「藍仔」之人若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品之必要。綜上，堪認被告所辯上情，洵無足取，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
三、查海洛因乃列為毒品危害防制條例第二條所管制之第一級毒品，依法不得非法販賣及持有；是核被告販賣海洛因予乙○○一次之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告與共犯戊○○、綽號「藍仔」之成年男子三人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至原起訴檢察官雖未敘及被告亦係與綽號「藍仔」者共同販賣上開海洛因；然綽號「藍仔」者既與被告共同犯罪而為共犯關係，如前所述，則本院自應併予審究，併此說明。又被告因販賣上開海洛因而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告僅係代送戊○○及藍仔販售之毒品予乙○○一次，且該次販賣之海洛因數量甚微，被告所得僅為代送代價六百元，以其情節論，惡性非重，在客觀上足以引起一般之同情等堪資憫恕之處，揆諸上開說明，是爰適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告之素行不佳、犯罪動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之次數及數量、其與購買毒品者間之關係及其犯罪後矯飾犯行，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。另者，證人乙○○所涉施用毒品案件中扣案之海洛因二小包（驗餘淨重各０點一二二二公克、０點０五八０公克）乃係被告與戊○○、綽號「藍仔」者為本件犯行所出售之第一級毒品，已如上述，而該等海洛因二小包均屬毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品，無論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋二個，因無論依何種方式分離包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭外包裝袋二個均內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第四條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號、九十六年臺上字第二三三一號、第五五五一號、九十五年度臺上字第六０五一號判決意旨參照）。又同條例十九條第一項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院九十五年度台上字第三０五號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查，本件被告與戊○○、綽號「藍仔」者共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○之代價即因犯罪之所得並非現款，而為扣案之易付卡一張，已如前述，則依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，自應宣告被告與戊○○、綽號「藍仔」者連帶沒收。至門號0000000000號行動電話機具一支（含該門號卡一張），係戊○○所有，交予被告使用，且供渠等間聯絡交易海洛因事宜所用，又門號為0000000000號行動電話機具一支（含該門號卡一張），雖未扣案，然因無積極證據足認確已滅失，且係綽號「藍仔」者所有交予戊○○使用，供渠等間聯絡交易海洛因事宜所用者等情，業據共犯戊○○迭次證述詳實，是就扣案之門號0000000000號行動電話機具一支（含該門號卡一張）依同條例第十九條第一項規定宣告被告與戊○○、綽號「藍仔」者連帶沒收；另就未扣案之門號為0000000000號行動電話機具一支（含該門號卡一張）依上開規定宣告被告與戊○○、綽號「藍仔」者連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與戊○○、綽號「藍仔」者連帶追徵其價額，或以其與戊○○、綽號「藍仔」者之財產連帶抵償之（最高法院九十八年度台上字第二六六二號判決可資參照）。另扣案之ＯＫＷＡＰ廠牌行動電話機具一支（含門號0000000000號門號卡一張），雖為被告所有，然尚無證據足認係供本案販賣毒品犯行所用之物，是不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
中華民國98年6月18日
刑事第一庭審判長法官林宜民
法官林清鈞法官許惠瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊家印中華民國98年6月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。