裁判字號：最高法院96年台上字第7610號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六一０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十三日第二審判決（九十五年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑（處有期徒刑八月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人莊○強係被害人Ａ女（民國000年00月0日生；姓名、住居所均詳卷）母親住處之里長，其以里長身分為雙方處理糾紛，純係無償服務，原審就證人莊○強之證言，如有質疑，即應依法傳喚到庭查證明白，豈能僅依憑書面資料，即為證人莊○強涉嫌偽證之論斷，原判決顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）Ａ女於案發時雖係國小三年級學生，但身高已達一百四十公分，上訴人所駕小貨車右前座空間，是否足供其躺下，任由上訴人趴在其上，為性交之動作？實非無疑，原審未至現場實地模擬，徒推論：「應有足夠空間」，而為不利於上訴人之認定，自屬證據調查未盡。又原判決理由雖說明：「若因騎乘腳踏車造成女性性器紅腫，多因強烈震動外力所致」，惟就案發當時是否係因強烈震動外力造成Ａ女大陰唇、左側小陰唇紅腫，並未調查，即以擬制、推測之詞，逕認當時並無強烈震動之外力，亦有證據調查未盡之違法。（三）Ａ女之指述，前後不符，原判決均以其年幼，無法期待有如常人一般之記憶，而截取其中部分作為判決之基礎；惟就上訴人於案發時曾否射精或有曾分泌其他分泌物乙事，却又執Ａ女未指訴清楚，為不利於上訴人之認定，自屬理由矛盾。況且上訴人若以生殖器磨擦Ａ女下體，並造成Ａ女大陰唇、左側小陰唇紅腫，依一般經驗法則，必經過相當長之時間磨擦，於此過程中，上訴人下體應會分泌分泌物，高雄市立大同醫院事後對Ａ女採證時，應可採得上訴人留下之分泌物，且驗出上訴人之ＤＮＡ，原審對上訴人前揭主張，如有質疑，即應依職權向專業機關函查，詎原審就此未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）原審未履勘現場，勘驗上訴人之小貨車右前座空間是否足供上訴人對Ａ女為猥褻行為，並命Ａ女與上訴人實地模擬其所稱猥褻行為之過程；又未詢問Ａ女之身高，並命其實地騎乘當時所騎之腳踏車，以查明其大陰唇、左側小陰唇紅腫是否係因騎腳踏車所造成；即以自由心證遽為不利於上訴人之認定，其採證顯違證據法則等語。
惟查：原判決綜合調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採；證人莊○強於原法院上訴審所為之證言及Ａ女下體採集之檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，未檢出足資與上訴人進行比對之資料（即未檢出被害人以外之ＤＮＡ型別）等情，均非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。復就Ａ女前後歧異之供述，說明認定取捨之理由。再依憑卷附財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院之鑑定報告書，說明上訴人並無於刑之執行前令入相當處所施以治療之理由。又依憑卷內證據資料，就辯護意旨主張：被告（即上訴人，下同）所有之貨車駕駛座空間狹窄，且均無遮掩物，路上車輛往來頻繁，豈有不怕他人看見之理，被告及被害人實無法於該貨車內為猥褻行為，又被害人之下體係因騎腳踏車始造成紅腫等語，認非可採，詳細說明指駁所憑之證據及其理由。另又敘明證人莊○強已無必要再次傳喚到庭作證之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、應於審判期日調查之證據未予調查、理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或仍執原判決已敘明業經傳喚到庭查證明白而無調查必要性之證據（即證人莊○強），任指為違法；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。又被害人之陳述，有部分前後不符或矛盾時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決綜合調查證據之結果，採納被害人Ａ女部分供述作為判決之基礎，並說明：「本件案發迄本院前審（指原法院上訴審）審理時業逾一年，衡情自難期待年幼之Ａ女對於案情細節記憶仍屬明確，尚難徒憑被害人Ａ女有部分陳述前後不一，遽認其對於被告不利之陳述不可採」；乃事實審法院對證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（三）執此指摘原判決理由矛盾，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，就上訴人犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其選任辯護人 李慶隆 律師：「尚有何證據請求調查？」，上訴人答稱：「沒有」，其選任辯護人李慶隆律師復僅答稱：「請求傳訊莊○強里長到庭與被害人對質」（見原審卷第七十頁），既未聲請原審調查本件猥褻過程中，行為人是否必然有分泌物產生，亦未聲請原審履勘現場，勘驗上訴人之小貨車右前座空間是否足供上訴人對Ａ女為猥褻行為，並命Ａ女與上訴人實地模擬Ａ女所稱猥褻行為之過程；或命Ａ女實地騎乘當時所騎之腳踏車，以查明其大陰唇、左側小陰唇紅腫是否係因騎腳踏車所造成。上訴意旨（三）、（四）至法律審之本院，始又執原審就上開證據未予調查云云，指摘原判決有證據調查未盡之違法，均非依據卷內資料而為主張之合法第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之自由時報剪報影本四紙，均無從斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
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