裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國112年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第6號上訴人即被告 顏智勇 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第172號，中華民國111年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第5703號、第8391號）之「刑」部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告提起上訴，且被告上訴理由書僅表示對「被告警
訊自白後也配合警方供出上游，請給被告一次自新機會，從輕量刑」（本院卷第13頁），於準備及審理程序中，均明確表示僅針對量刑上訴，不爭執犯罪事實及沒收（本院卷第16
6、170、206頁）。依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、上訴理由及辯護意旨：㈠被告上訴稱:「販賣金額也沒有很多，請求輕判。原審判太重
，開始我就認罪配合警方抓到上手，我本來就不是在賣，我是自己在吃，犯罪事實我不爭執，只對於量刑上訴。」（準備程序及審理筆錄）㈡辯護人為被告辯護稱「原審雖然依毒品條例第17條2、1項遞
減其刑，已經無刑法第59條再次減刑的理由，但以上三種減刑事由是個別存在，減刑的理由也不同，不能因為被告已經依毒品條例第17條第2、1項減刑，就不再審酌有無刑法第59條適用，定應執行刑應考量被告長期自由刑對其預防矯正有遞減的情形，應有再減刑之必要。」（準備程序筆錄）「原審雖然審酌被告符合減刑要件，但量刑上科處各罪6年徒刑，顯然有過重，況被告雖然有8次販賣毒品的行為，但交易金額均500元、最高1000元，可見是吸毒者互通有無小額交易，依112憲判13號裁判意旨，被告行為顯然是小額交易，態樣、數量、對價都有情堪憫恕，原審沒有再依59條減刑，有違比例原則，請給被告再減刑並從輕量刑。」（審理筆錄）。
三、經原審認定適用之法律，核被告顏智勇於附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑度為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」。原審認定被告於附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，法定刑度為「處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」。
四、刑之加重部分:㈠查被告顏智勇有下列前科紀錄：①曾因施用第一、二級毒品案
件，經法院分別判處有期徒刑9月、7月、9月、7月確定後，再經原審以105年度聲字第477號裁定，定應執行有期徒刑2年2月確定，執行期間自105年3月27日起，至107年5月26日止。②又因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、7月、9月、7月確定後，再經原審以105年度聲字第1539號裁定，定應執行有期徒刑2年確定，執行期間自107年5月27日起，於109年3月11日因縮短刑期執行完畢出監等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌被告前案為施用毒品案件，於前案執行完畢後，未能知所警惕，再犯販賣、轉讓毒品案件，顯示被告仍持續接觸毒品，未能全然杜絕毒品，足見被告前案之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，主觀上有特別之惡性，認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，尚不致使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，且本案檢察官於起訴書已指明被告係屬累犯，並指出其證明方法，請求依法加重其刑，且於原審審理時，檢察官亦再次指明被告累犯之證明方法，並說明應予加重之理由。故除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑或併科罰金部分，均依法加重其刑。被告雖然上訴請求輕判，但是並未指出被適用累犯加重有何不妥之處，故原審基於被告過去眾多毒品案件前科，認定被告對於刑罰反應力薄弱，而有適用累犯之必要，應屬正確。
㈡傳統刑事判決主文中會顯現「累犯」二字，用以表示這是累
犯加重後之刑度。而累犯加重屬於總則加重，並非刑法分則條文之變更，理論上沒有一定非顯現於主文不可之理由。就像刑法瘖啞人之減刑、十八歲以下、八十歲以上之總則減刑理由，向來也沒有顯現在主文中。故總則加重減輕事由，若為精簡裁判而不顯現於主文，僅顯現於理由時，理論上是說得過去的。但原審引用「最高法院109年度台上字第2886號、110年度台上字第5660號等判決意旨」作為精簡累犯主文的論據，則有可議之處，因為上述最高法院109年度台上字第2886號刑事判決維持第二審之判決，而該第二審判決又維持第一審之判決，該第一審（臺灣橋頭地方法院108年度侵訴字第24號刑事判決）主文中均有諭知「累犯」，且該最高法院109年度台上字第2886號刑事判決並沒有提到主文中是否可以省略「累犯」二字的問題。至於原審另引用110年度台上字第5660號判決，但細看該第三審判決係認定「不構成累犯」，當然也沒有累犯二字要不要顯現於主文的問題。從該第三審判決論述「查本件上訴人因涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書未請求對上訴人所為上開犯行依累犯規定加重其刑。於法院審理時，檢察官亦未就上訴人構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法。原審於判決時，自行認定上訴人犯行構成累犯，並依累犯規定加重其刑。依上開說明，即有判決適用法則不當之違法，自屬無可維持。」等，即可知道該110年度台上字第5660號判決個案並不論以累犯。原審贅引最高法院109年度台上字第2886號、110年度台上字第5660號等判決意旨」作為精簡累犯主文的論據，稍有瑕疵。瑕疵未達應撤銷之程度，予以更正即可。
五、偵、審中自白減輕部分:按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。而法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述，是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足（最高法院101年度台上字第2138號判決意旨參照）。被告顏智勇對其全部犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，此觀其歷次偵訊及審理筆錄即明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
六、供出上手減輕部分:按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本案被告顏智勇於警詢時及偵查中供稱，其販賣及轉讓之第一級毒品海洛因，係來自上手○○○、△△△2人（見第5703號偵卷三第22至31、36頁）。
而經本院函詢臺灣苗栗地方檢察署查獲情形，經該署函復略稱：依旨揭被告之供述追查後，○○○、△△△涉嫌販賣毒品案件，業已分偵字案件，並偵查終結，認應提起公訴乙節，有臺灣苗栗地方檢察署函、臺中市政府警察局第三分局函及偵查報告、解送人犯報告書各乙份在卷足憑（見原審卷第111至125頁），爰依上開規定減輕其刑。
七、上述加減後的自由刑上下限:㈠被告顏智勇有上開加重及減輕事由，除法定本刑為死刑或無
期徒刑部分不得加重外，其餘均依法先加後減輕，再遞減輕之。至減輕之順序，應先適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條例第17條第1項規定遞減其刑（最高法院99年度台上字第2100號判決要旨參照）。
㈡又依照刑法第65條「（第1項）無期徒刑不得加重。（第2項
）無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」及刑法第66條「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」，故附表一之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，原本無期徒刑刑度，不得累犯加重，但第一次減為二十年以下十五年以上有期徒刑，第二次最低可減到剩下三分之一，最低就是「六年八個月以下、五年以上有期徒刑」，當然第二次也可以只稍減刑一個月，即使判決「十九年十一個月以下、十四年十一個月」也是符合減刑規定的。
㈢又被告所犯附表二之轉讓第一級毒品罪，自由刑之刑度為「
處1年以上7年以下有期徒刑。」。依據累犯加重後，再適用上述二次減刑，自由刑最低可減到「3個月以上、1年3個月以下」。但是累犯加重本來就可以提高到二分之一，且二次減刑也都可以各稍減一個月，所以在最不利被告的情形下，即使判決「1年4個月以上、10年4個月以下」有期徒刑，也都是符合規定的。
八、是否適用刑法第59條酌減部分:㈠另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡查販賣第一級毒品海洛因，對社會安全秩序維護及國民健康
危害甚鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而嚴厲禁止，本應嚴加非難，被告顏智勇無視國家禁令及政府反毒政策，販賣海洛因次數高達8次之多，對社會治安危害不輕。附表一販賣第一級毒品罪名，經二次減刑後，最低就是「六年八個月以下、五年以上有期徒刑」，以最輕有期徒刑5年以上刑度，對照販賣一小包海洛因對社會造成的危害，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，或有情堪憫恕之處。是本院認被告顏智勇就販賣第一級毒品犯行，已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，被告之辯護人請求再依刑法第59條之規定減刑，並無理由。
㈢附表二之轉讓第一級毒品罪，經先加後減後，自由刑最低可
減到「3個月以上、1年3個月以下」，刑度已經很低。對照轉讓毒品所造成的危害，已難認有何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，或有情堪憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減之必要。
九、憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨部分:㈠違憲範圍:判決主文:1.毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。2.自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。3.另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。判決理由要旨摘要1.國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。如行為人所受之刑罰超過其所負擔之罪責，致其人身自由遭受過苛之侵害，即不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違（司法院釋字第775號解釋參照）。〔第22段〕2.毒品條例將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，分為四級，且與管制藥品管理條例對管制藥品之四級分類高度連結。系爭規定將販賣第一級毒品之行為，以無期徒刑為最低法定刑，應係鑑於第一級毒品其成癮性、濫用性及對社會危害性最為嚴重，且販賣毒品之行為，屬於毒品供給之禍源，其危害程度明顯甚大，而認有從重科處刑罰之必要，故其目的非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，更係著重整體國民身心健康、社會秩序及國家安全之維護，可認屬特別重要公共利益，屬立法機關之政策考量。〔第27、28段〕3.然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭解釋於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。〔第31段〕4.自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。〔第33段〕5.毒品條例就持有與轉讓第一級毒品者之處罰，已依涉及毒品之數量而區隔法定刑。就販賣第一級毒品之處罰而言，應有參考價值。〔第38段〕6.系爭規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，併此指明。〔第39段〕
㈡依據上述裁判主文「且依其販賣行為態樣、數量、對價等，
可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內」才會有違憲問題。而非對於販賣一級毒品情節極為輕微的案件一律都違憲。而刑法第59條酌減，本來就是在用盡法定減刑條文（如毒品危害防制條例第17條第2項、第1項）後，仍猶嫌過重時，才有適用機會。故上述違憲的範圍是指「用盡法定減刑管道及刑法第59條減刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，不符憲法罪刑相當原則」。至於用盡法定減刑管道及刑法第59條後，已經沒有罪刑不相當情形者，自無違憲問題。
㈢本案販賣第一級毒品罪部分，用盡二次減刑條文，最低就是
「六年八個月以下、五年以上有期徒刑」，刑度已經很低，對照被告販賣500元、1000元之海洛因，數量雖然一小包僅供施用一、二次。但是目前實務對於施用第一級毒品海洛因成癮的累犯，逐次提高刑度，因單一次施用海洛因而被判處有期徒刑一年幾個月者，大有人在。如果是五、六件以上的施用海洛因宣告刑各處有期徒刑一年以上的案件，可能裁定應執行刑就會接近有期徒刑5年。而販賣一次海洛因被判刑5年，與多次施用海洛因被裁定應執行刑5年者，兩者在結論上相等，但是惡性卻天差地遠。事實上是先有販賣行為造成毒品流通，才會有人吸毒戕害自己身心，販賣毒品的刑度本來就應該遠遠超過施用毒品罪，但一昧減去販賣毒品罪之刑度，卻越來越接近施用毒品罪。
㈣112年憲判字第13號判決所指違憲範圍有限，本案與該違憲範
圍不相同，故本案之處斷刑適用，應不受上述112年憲判字第13號判決影響。
十、量刑部分:㈠原審已經敘述對被告之量刑理由「爰審酌被告顏智勇未思以
正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣、轉讓第一級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承全部犯行之犯後態度、販賣及轉讓第一級毒品之次數、數量非鉅，兼衡其向本院自述教育程度為國中畢業，曾從事鐵工，與胞姊妹同住，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀」就附表一編號1至5、8販賣500元海洛因部分，各論處有期徒刑6年、就附表一編號6至7販賣1000元海洛因部分，各論處有期徒刑6年1月，已經就適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分，減刑超過二分之一，接近於減刑三分之二底線之有期徒刑5年，已經是從輕量刑。又附表二共8件轉讓第一級毒品罪部分，都量處有期徒刑3月，這已經是加重減輕後，最低之自由刑刑度，沒有更低的選項。
㈡就定應執行部分，原審採取有限加重的方式，就附表一8件不
得易服社會勞動刑度部分，在最低有期徒刑6年1個月以上，在30年以下，僅量處有期徒刑7年6月，等於第二件以後多賣一次多加2個多月刑期，已經衡量附表一犯罪時間密集於一個多月內發生，手法相同、侵害法益型態相同，定執行刑時避免重複評價、展現恤刑並鼓勵被告儘量改過自新之意，並非從重量刑。又附表二得易服社會勞動部分，共8件宣告刑3個月，在最低3個月以上，累計24個月以下，僅量處有期徒刑6個月，等於第二次轉讓以後，多轉讓一次加重十餘天而已，已經衡量過附表二是在2個多月內密集發生，手法相同、侵害法益類型相同，遵照上述定執行刑之原則，從輕定執行刑以鼓勵被告自新。
、綜上所述，原審判決之（加重減刑）處斷刑、宣告刑、定執行刑，已經從被告有利方面思考，並兼顧毒品危害防制條例斷絕毒品流通之公益要求，平衡量刑，並無對於被告有何過苛之處，被告上訴請求再減輕其刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。
中華民國112年9月20日
刑事第二庭審判長法官陳慧珊
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國112年9月20日