裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第225號民事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第225號上訴人 陳麗品 兼訴訟代理人 陳清杰 上一人訴訟 李淑欣 律師代理人被上訴人 蔡政諺 住高雄市○○區○○街○○號5樓
吳春宏
送達處所：高雄郵政第1172號信箱 李國祥
送達處所：高雄郵政第1172號信箱 洪上正 共同 楊雪貞 律師訴訟代理人上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國101年5月17日臺灣屏東地方法院100年度訴字第602號第一審判決提起上訴，本院於101年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，因此該法律關係之全體當事人受敗訴之判決，而僅其中之一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定，故其上訴效力，自及於未上訴之同造當事人（最高法院89年度台上字第1047號裁判參照）。查，陳麗品上訴雖未據繳納足額裁判費，但依前開說明，被上訴人請求確認上訴人間抵押權不存在事件，該法律關係存否對陳麗品、陳清杰應合一確定，陳清杰上訴效力及於陳麗品，而視為上訴人，本院仍應予以實體審理而為判決，故無於程序上駁回陳麗品上訴之必要，被上訴人執陳麗品未繳納裁判費為由，求為裁定駁回該部分之上訴，自無可取，合先敍明。
二、被上訴人起訴主張：伊等持有上訴人陳清杰簽發如附表所示之支票，並取得執行名義，均為陳清杰之債權人，詎陳清杰、陳麗品（下合稱上訴人）為免陳清杰所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號475平方公尺、同段49地號169平方公尺、同段50地號552平方公○○○鄉○○段○○○○號100平方公尺、同段969地號378平方公尺建地應有部分各24分之1（下合稱系爭土地）之財產受強制執行，竟於上開訴訟繫屬中，於100年3月22日，以系爭土地為陳麗品設定擔保最高限額新臺幣（下同）300萬元、存續期間至120年3月20日之抵押權（下稱系爭抵押權），並於100年3月23日登記完畢，上訴人間前開設定抵押權之所為顯屬通謀虛偽意思表示而無效。爰訴請確認該抵押權及其所擔保之債權均不存在，並代位陳清杰依不當得利之法律關係，請求陳麗品塗銷抵押權登記。縱認陳麗品對陳清杰有消費借貸債權存在，惟渠等間之債權債務關係發生在97、98年間，而抵押權設定登記行為則在100年間，渠等設定抵押權時，陳清杰顯未取得對價，而係單純增加系爭土地之負擔，該抵押權設定登記行為應屬無償，此外陳清杰別無財產可供清償，該無償行為害及伊等債權，則依民法第244條第1項之規定請求撤銷該抵押權設定登記行為，並依同條第4項之規定，求為判命陳麗品塗銷抵押權登記，回復原狀等語。先位聲明：⒈確認陳清杰所有之系爭土地於100年3月23日登記，為陳麗品設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。⒉陳麗品應塗銷系爭抵押權設定登記。備位聲明：上訴人於100年3月22日就系爭土地為陳麗品設定系爭抵押權行為應予撤銷。陳麗品應塗銷系爭抵押權設定登記。
三、上訴人則以：陳清杰曾於97、98年間陸續向胞姊陳麗品借貸
150萬元，分文未償，99年間陳麗品催促清償，伊等乃合意以系爭土地抵償債務，移轉登記予陳麗品，並委由代書通知土地共有人行使優先承買權，惟因無法依土地法第34條之1及第104條規定完成通之優先購買權人之程序，致無法完成買賣，始協議改以系爭土地公告價值抵償債務，形式設定系爭抵押權登記之方式，實際清償債務約57萬元，伊等間所為抵押權設定行為即屬有償行為，而非無償等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人備位之訴勝訴判決，即上訴人於100年3月22日就陳清杰所有系爭土地所為抵押權設定行為應予撤銷，陳麗品應塗銷前項抵押權設定登記，而駁回被上訴人先位之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（就先位之訴敗訴部分未據聲明不符）。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人均為陳清杰之票款債權人，並已取得執行名義。
㈡上訴人間就系爭土地為設定最高限額抵押權登記。
㈢陳清杰別無其他財產足供清償被上訴人之債務。
六、本院判斷：㈠上訴人間有無債權債務關係存在？
上訴人主張陳清杰於97年9月19日收受陳麗品匯款20萬元；於98年10月19日收受其母陳 郭明味 匯款30萬元， 嗣陳 郭明味該30萬元債權讓與陳麗品；陳清杰又於98年11月間向陳麗品借貸，陳麗品乃提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地，及其上149建號、門牌保長厝街155號建物，設定為高雄縣鳳山市農會（下稱鳳山農會）擔保最高限額180萬元之抵押權，實際向鳳山農會借款100萬元後匯款入陳清杰帳戶，以上共積欠陳麗品150萬元，雖為被上訴人所否認，惟查：
⒈陳麗品曾於97年9月19日匯款20萬元至陳清杰帳戶內，有被
上訴人不爭執真正之郵政跨行匯款申請書可稽（原審卷第10
0頁），又訴外人 陳郭明味 為上訴人之母，有戶籍謄本可稽（原審卷第82頁）。陳郭明味曾於98年10月19日匯款30萬元入陳清杰帳戶（原審卷第106頁），嗣陳郭明味並將該30萬元債權讓與陳麗品，陳麗品持有該30萬元之郵政跨行匯款申請書，核與民法第296條規定讓與人應將證明債權之文件交付受讓人之情形相符，衡情前揭陳麗品及陳郭明味匯款予陳清杰之時點均係在陳清杰簽發附表所示支票之前，當時被上訴人對陳清杰之債權尚未發生，上訴人自無故為製造假債權而為匯款之可能，被上訴人抗辯上開20萬元、30萬元債權不實，自無可信⒉又坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上149建號建
物，自84年間起即登記為陳麗品單獨所有，有該建物、土地登記謄本可稽（原審卷第97、98頁）。陳麗品自任義務人兼債務人，提供上開房地為擔保向鳳山農會借貸，設定最高限額180萬元之抵押權，並由陳清杰同列為債務人，而於98年11月25日取得貸款100萬元，該100萬元同日係撥款至陳清杰帳戶內，有鳳山農會101年2月4日鳳區農合字第0000000000號函檢附之土地、建築改良物抵押權設定契約書、授信約定書、貸款餘額明細表、放款帳戶資料附卷可佐（原審卷第137至143頁）。足見上開貸款應係由陳麗品提供物上擔保，由陳清杰向鳳山農會借得100萬元。是陳清杰抗辯陳麗品提供其所有之不動產為擔保品向農會借貸100萬元供陳清杰使用，洵非無據。
⒊再者，系爭抵押權係以陳清杰、訴外人 陳清課 為債務人兼義
務人，陳清課所有系爭土地之應有部分24分之1，合計渠等所有系爭土地之應有部分為12分之1，共同擔保最高限額30
0萬元，包括債務人過去所負現在尚未清償之債務，均在擔保範圍內，有屏東地政事務所100年11月22日屏所地一字第0000000000號函檢附資料可參（原審卷第76至85頁）。依陳麗品提出之郵政跨行匯款申請書所示，陳麗品曾於97年7月
9日匯款60萬元、97年10月16日匯款30萬元、97年11月11日匯款40萬元入陳清課帳戶（原審卷第99、101、102頁），合計130萬元，再加計前述陳清杰所積欠陳麗品之150萬元，總共280萬元，是以，陳清杰與訴外人陳清課各因舊欠而提供共有之系爭土地供陳麗品債權之擔保而共同設定系爭抵押權登記，並無違常情，且依前所述，陳麗品匯款予陳清課及以自有房地向鳳山農會申請貸款之時點均係在被上訴人取得陳清杰所簽發之支票之前，上訴人應無臨訟杜撰之可能，被上訴人既未能舉證證明上訴人間之抵押權設定登記暨所擔保之債權有何不實，則上訴人主張渠等間有150萬元債權存在，因而設定系爭抵押權登記，自堪信採。
㈡上訴人間所為系爭抵押權設定登記行為，是否為有害及被上
訴人債權之無償行為？⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院著有51年台上字第3528號判例）。
⒉上訴人自陳系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，均係成立於
97、98年間，陳麗品借貸予陳清杰，原無提供系爭土地為擔保品，嗣於99年底，陳清杰財務狀況不佳，無力清償後，始經協議於100年3月間設定系爭抵押權，該抵押權設定之後，陳清杰亦未因此而另行取得陳麗品交付借款等情，揆諸前開說明，上訴人間所為系爭抵押權設定登記行為應屬無償行為。又陳清杰自認：除系爭土地外，別無其他財產等語（原審卷第128頁），債務人之財產為全體債權人之總擔保，陳清杰無償將僅有之系爭土地設定抵押權登記予陳麗品，致被上訴人無法公平受償，自有害及被上訴人之債權，從而被上訴人請求撤銷上訴人間所為設定系爭抵押權登記之無償行為，並命陳麗品塗銷該抵押權登記，回復系爭土地原狀，即屬正當。
⒊上訴人雖辯以：陳清杰所有之系爭土地原本欲以買賣為原因
移轉登記予陳麗品，並以土地之公告價值約57萬元抵償積欠之債務，惟因最後無法完成通知共有人優先購買之法定程序，始改以設定系爭抵押權登記之形式為之，上訴人間所為系爭抵押權設定登記之行為實屬有償行為，並非無償行為云云，固據提出土地登記申請書及存證信函為證，然為被上訴人所否認。經查，陳清杰業於原審自陳：99年底我知道我生意做不下去，週轉不靈，陳麗品催我還錢，我就跟她商量，不然我的土地過戶給你，那時她跟我說不用過戶，設定抵押權就好，因為過戶很麻煩等語（原審卷第172頁），足見陳麗品終究未與陳清杰達成以買賣系爭土地抵償債務之合意，縱陳清杰曾委託代書辦理通知共有人行使優先購買之程序，惟上訴人最後既未完成以買賣為原因移轉所有權登記之法定程序，自不能遽認渠等間有買賣系爭土地之行為；況系爭抵押權除以陳清杰之應有部分為擔保外，尚有陳清課之應有部分為共同擔保，則陳清杰、陳清課與陳麗品間之債權債務究係如何結算，應如何抵償，亦未經陳清杰舉證以實其說，上訴人辯稱系爭抵押權設定登記行為實屬有償行為，並以公告價值約57萬元抵償債務云云，自無可取。
七、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地所為抵押權設定登記行為，及陳麗品應塗銷抵押權登記部分，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。兩造其餘攻防暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一贅論，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年1月9日
民事第二庭
審判長法官許明進法官黃國川法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月10日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬───┬─────┬────┬────┬────────────┐│編號│執票人│票面金額│發票日│支票號碼│執行名義│├──┼───┼─────┼────┼────┼────────────┤│１│蔡政諺│295,000元│99.11.13│0000000│原審100年度屏簡字第82號│││││││確定判決│├──┼───┼─────┼────┼────┼────────────┤│２│吳春宏│266,400元│99.11.27│0000000│原審100年度屏簡字第165│││李國祥││││號確定判決│├──┼───┼─────┼────┼────┼────────────┤│３│洪上正│126,000元│99.12.31│0000000│原審100年度屏簡字第194│││││││號確定判決│└──┴───┴─────┴────┴────┴────────────┘