裁判字號：最高法院91年台非字第160號刑事判決
裁判日期：民國91年07月10日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一六Ｏ號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反藥事法等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十九日第二審確定判決（八十七年度上訴字第五一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二七號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審判決關於甲○○部分均撤銷。
甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑陸月，安非他命壹包餘重零點肆玖柒零公克及殘留安非他命之玻璃吸管壹支均沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。主刑部分，應執行有期徒刑壹年。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條所明定。又依刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始得依累犯規定加重本刑至二分之一。本件台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第二二二號肅清煙毒條例案件判決，認被告甲○○為累犯，被告上訴後台灣高等法院台南分院、最高法院駁回上訴確定，所指被告為累犯之原因，係以被告曾因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於八十五年七月一日執行完畢為論據。然查被告八十四年間另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院台中分院於民國（下同）八十四年七月十九日，判處有期徒刑一年確定，與被告先前所犯之妨害自由案件合併定執行刑為二年，上開判決執行完畢前，法務部核准假釋，假釋中交付保護管束，期間自八十五年六月二十四日起至八十六年六月十九日止，而被告在假釋期間之八十六年二月二十一日至八十六年二月二十八日再犯本件連續施用毒品、連續轉讓毒品，其假釋亦因在假釋中再犯本案之罪，經法務部撤銷假釋，並再執行殘餘刑期一年一月二日。有最高法院八十八年台上字第一Ｏ六五號、台灣高等法院台南分院八十七年度上訴字第五一一號、台灣嘉義地方法院八十六年度訴字第二二二號、台灣嘉義地方法院八十四年度執更字第六六三號、八十四年度執字第一三七Ｏ號、八十五年度執更字第五七九號、八十五年執護字第四Ｏ九號、八十七年度執更字第五八Ｏ號案卷，及上述各案卷中所附之判決、執行指揮書、法務部假釋及撤銷假釋函可稽。是被告犯本件各罪之犯罪時間，均係在假釋期內，自與累犯之要件不合，原判決以累犯加重判處被告刑責，顯屬適用法則不當，其判決違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項之規定自明。本件被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，檢察官以其所犯持有手槍及恐嚇罪有牽連犯裁判上一罪關係起訴，經原法院即台灣高等法院台南分院於八十四年五月四日以八十四年度上更㈠字第一二Ｏ號判決，就持有手槍部分判處有期徒刑一年，恐嚇部分二罪，分別判處有期徒刑七月及七月，應執行有期徒刑二年，被告不服提起第三審上訴，經本院於八十四年七月十九日以八十四年度台上字第三四一七號判決上訴駁回（包括違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及恐嚇部分），該案經原法院更㈠審判決後，台灣高等法院台南分院檢察署檢察官即先就二恐嚇罪所處有期徒刑七月及七月部分，向原法院聲請定應執行刑，經該院以八十四年度聲字第三Ｏ二號裁定應執行有期徒刑一年確定後，發交台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於八十四年八月五日以八十四年執更字第六六三號執行指揮書執行該有期徒刑一年，刑期自八十四年八月五日起算，至八十五年七月一日執行期滿。嗣該案經本院判決上訴駁回後，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官即於八十四年八月十六日以八十四年執五字第一二七Ｏ號執行指揮書，將上開六六三號執行指揮書撤銷，執行原法院更㈠審判決所定之應執行刑有期徒刑二年，刑期自八十四年八月五日起算，至八十六年七月一日執行期滿。在執行中，被告奉法務部八十五年五月十五日法八五監字第一一七ＯＯ號函核准假釋，其假釋期間自八十五年五月二十九日起至八十六年六月十九日縮刑期滿止。而被告於假釋期間之八十六年二月二十一日至八十六年二月二十八日，再犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪及明知為禁藥而轉讓罪，經台灣嘉義地方法院以八十六年度訴字第二二二號判決認係累犯，分別判處有期徒刑七月及八月，應執行有期徒刑一年二月，並經原法院以八十七年度上訴字第五一一號判決及本院以八十八年度台上字第一Ｏ六五號判決（程序判決）上訴駁回，法務部乃於八十七年六月三日以法八七矯決字第Ｏ一七五二五號函撤銷被告之假釋，再執行其殘餘刑期一年一月二日，以上情形，有本院調閱之台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度執更字第六六三號、執字第一二七Ｏ號，八十五年度執更字第五九七號、執護字第四Ｏ九號，八十七年度執更字第五八Ｏ號案卷可稽。被告於前案假釋期間，再犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪及明知為禁藥而轉讓罪，經撤銷前案之假釋，其前案所處之刑既尚未執行完畢，自不能論以累犯。第一審誤依累犯規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令，原審未予糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原審及第一審判決關於被告部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。末查非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，毒品危害防制條例雖經總統於八十七年五月二十日公布，0月000日生效，惟原審判決時該條例尚未公布施行，自仍應適用修正前麻醉藥品管理條例（八十八年六月二日修正公布更改法規名稱為「管制藥品管理條例」），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十一年七月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十八日