裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上更㈠字第14號上訴人乙○○訴訟代理人 方春意 律師被上訴人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人丁○○被上訴人丙○○
戊○○共同訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上列當事人間因損害賠償事件，對於民國92年12月23日臺灣高雄地方法院90年度訴字第554號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之擴張，本院於98年2月25日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及擴張之聲明均駁回。
第二審及發回前第三審暨擴張部分訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人原起訴請求被上訴人連帶給付勞動能力損失新台幣（下同）238萬2917元、非財產上損害300萬元，合計538萬2917元本息，其中非財產上損害40萬元本息部分經本院前審判決確定，是上訴人於本審原請求498萬2917元本息，嗣上訴人就勞動能力損失增加請求362萬9535元、就非財產上損害增加請求300萬元，共增加662萬9535元本息，乃屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
二、上訴人主張：伊因下肢無力而於民國83年6月30日至被上訴人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）求診，由被上訴人主治醫師丙○○及住院醫師戊○○（下稱丙○○等2人）負責治療。惟因丙○○等2人之過失致未能診出確切之病灶，迨於87年12月間伊再因癱瘓住院及進行血管攝影，始發現病灶係胸椎第6節動靜脈畸形，遂轉赴高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）作栓塞治療，然已錯失治療期間，致癱瘓情況迄今無法改善，此顯係因丙○○等2人之過失誤診行為所致。又高醫為丙○○等2人之僱用人，並為醫療契約之當事人，且為消費者保護法（下稱消保法）所稱之企業經營者，自應就丙○○等2人之行為，負連帶賠償責任。另放射科醫師甲○○僅施作胸椎第10至12節之血管攝影，而未為其他部位之檢查，亦有疏失，高醫自應就此部分負債務不履行責任。而伊癱瘓前工資每月3萬3300元，工地主任證照補貼每年8萬元，而伊尚可工作期間17年，依霍夫曼計算扣除中間利息後，共損失601萬2452元，另伊尚有精神損害56
0萬元。爰依侵權行為、債務不履行及消保法第7條之規定，求為命被上訴人連帶給付1161萬2452元，及加計法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。（至上訴人另請求被上訴人連帶給付非財產上損害40萬元本息部分，業經本院前審判決勝訴，因不得上訴而告確定，非本件審理範圍。）
三、被上訴人則以：丙○○等2人於上訴人經腰椎磁振掃描檢查後，認可能罹患動靜脈畸形類之血管性病灶，經由甲○○施行脊髓血管攝影結果，雖未發現血管性病灶，然丙○○等2人建議再作磁振掃描及腰椎探查手術，惟均遭上訴人拒絕，丙○○等2人及甲○○已盡其醫療義務，並無任何疏失。況該動靜脈畸形為相當罕見且治療困難之病症，即使早期發現，亦不一定能控制或治癒，則上訴人認丙○○等2人及甲○○有誤診且使其錯失黃金治療時期，即屬無據，亦無因果關係。又消保法並不適用於醫療行為，上訴人據以請求，並無理由。另上訴人請求之各項金額過高，且其拒絕配合檢查，亦與有過失等語，資為抗辯。
四、原審經審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，本院前審判決被上訴人應連帶給付上訴人40萬元本息，而駁回上訴人其餘上訴，上訴人就敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人並於本院擴張聲明，其聲明：㈠原判決除確定部分外，廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人1161萬2452元，及其中498萬2917元自90年1月19日起，其中662萬9535元自97年1月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保為假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及擴張之聲明均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠上訴人因下肢無力而於83年6月30日至高醫急診，隨即辦理
住院，而由丙○○等2人負責治療。83年7月1日經腰椎核磁共振掃描，並施行腰椎穿刺及腦脊髓液檢查後，磁振掃描顯示第11、12節胸髓有腫脹現象，腦脊髓液顏色呈褐黃色。
83年7月8日由甲○○醫師施行脊髓血管攝影結果，第10、
11、12節部分無異常現象。同月9日再次作腦脊髓液檢查，亦屬正常。上訴人於83年7月14日起即作復健治療，並於同月23日轉至復健科，同年8月23日出院。
㈡上訴人於84年5月及86年10月間均曾因在復健科住院治療，
並均經腰椎核磁共振掃描檢查。其中84年5月時，兩側下肢尚可移動，而在86年10月時，兩側下肢已完全癱瘓。
㈢上訴人於87年12月間再至復健科住院，88年1月間經血管攝
影檢查，發現病灶為第6胸椎之動靜脈畸形，並於88年2月間起轉至長庚醫院，且於88年3月及89年8月經核磁共振掃描結果，證實為動靜脈畸形，而接受動靜脈栓塞術治療。89年9月5日為栓塞後之追蹤檢查，發現原來異常血管已不見。
㈣上訴人現因脊髓動靜脈畸形致兩下肢癱瘓，完全喪失機能。
㈤丙○○等2人及甲○○於83年7月間為上訴人施行醫療行為時，為受僱於高醫。
㈥上訴人於83年7月1日至同月23日住院期間之相關醫療決定，係由丙○○等2人共同決定。
乙、爭執之事項：㈠丙○○等2人之醫療行為有無過失？若有過失，與上訴人之
兩下肢癱瘓間有無相當因果關係？㈡高醫是否應負債務不履行之賠償責任？㈢本件有無消保法第7條規定之適用？㈣上訴人若得請求賠償，其金額為若干？㈤上訴人是否與有過失？
六、丙○○等2人之醫療行為有無過失？若有過失，與上訴人之兩下肢癱瘓間有無相當因果關係？㈠依上訴人於高醫、長庚醫院之病歷（外放），及長庚醫院92
年10月21日（92）長庚院高字第3716號函、長庚醫院94年3月17日長庚院高字第430776號函（原審卷㈡第59頁、本院前審卷㈠第165頁）所載，其診療過程如下：
⒈上訴人因下肢無力而於83年6月30日至高醫急診，於83年7
月1日住院，由丙○○等2人負責治療。經理學檢查，發現上訴人兩下肢無力，僅可於床面水平移動，且肚臍以下皮膚感覺喪失，解尿困難，需插導尿管，疼痛感自第10胸椎神經根支配之感覺區以下全部喪失，但骶部除外，觸覺感自第11胸椎神經根之支配區以下全部喪失，大小便功能障礙，丙○○等臆斷為脊髓病變或腰椎之馬尾病變，於當日作腰椎核磁共振掃描，並施行腰椎穿刺及腦脊髓液檢查，磁振掃描顯示第11、12節胸髓有腫脹現象，腦脊髓之液色呈褐黃色，懷疑脊椎腔內曾有過出血，又懷疑上述之腫瘤是出血性血管瘤，可能是動靜脈畸形瘤。因此，於7月8日施行脊椎血管攝影檢查，結果第10、11及12肋間動脈沒有不正常發現。7月9日再次做腦脊髓液檢查，結果已正常，由以上檢查，懷疑病人脊椎內有動靜脈畸形瘤，但病灶解剖位置卻不明瞭。丙○○等2人曾建議病人進一步做核磁共振掃描，但上訴人拒絕再做進一步檢查，於7月14日開始復健治療。
⒉上訴人於7月23日轉至復健科做復健治療，於8月23日出院
，上訴人出院時已可扶持走路，但小便仍稍有困難。出院後不久，兩下肢又逐漸無力及小便困難，而常發生泌尿道感染。此後一直於高醫復健科門診做復健，或住院治療泌尿道感染，而未再回神經內科做追蹤檢查。84年5月於復健科住院時，兩側下肢尚可移動，感覺喪失在第11胸椎下，腰椎核磁共振掃描仍顯示第11、12胸髓部位有腫脹現象。86年10月住院時，兩側下肢已完全癱瘓，感覺喪失也上升至胸椎第8節部位（肚臍以上2公分），胸椎核磁共振掃描顯示第6至第10脊髓有疑似腫瘤或動靜脈畸形病變，會診神經外科後，建議至神經外科門診做追蹤檢查。但上訴人出院後並未至神經外科追蹤。直至87年12月再住復健科，醫師建議做胸椎血管攝影，於88年1月檢查結果發現病灶為第6胸椎之動靜脈畸形，高醫乃建議轉至長庚醫院接受動靜脈栓塞治療。
⒊上訴人於88年2月至長庚醫院接受動靜脈栓塞術治療，分別
於88年3月及89年8月經核磁共振掃描結果，證實為動靜脈畸形，於89年9月5日栓塞後之追蹤檢查，發現原來異常血管已不見。
㈡上訴人主張其病灶在83年間即已存在，丙○○等2人疏未檢
出，且在第1次檢查未檢測出後，並未再作第2次檢測確認，僅要求上訴人進行不合醫理之探查手術，縱嗣後經長庚醫院栓塞結果，已使異常血管部分消失，但因喪失黃金治療時期而仍導致兩下肢癱瘓之結果，丙○○等2人顯有過失等語。丙○○等2人則抗辯上訴人所罹患之動靜脈畸形病灶在初步檢查時為相當困難，並需相當時間才能追蹤診察，上訴人第1次血管攝影未檢測出以後，其等有再建議做核磁共振及探查手術，但遭上訴人拒絕，其等已盡相當注意及診察義務，故無過失等語。經查，原審及本院將全部病歷及卷證資料送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，醫審會認：
⒈丙○○等2人依據病史及住院當時之神經症狀做初步臆斷為
脊髓病變或腰椎之馬尾病變。又依所判斷之病變部位，申請做腰椎磁振造影檢查，並做腰椎穿刺檢查以排除脊髓炎之可能性。綜合磁振造影及腰椎穿刺脊髓液檢查結果，判斷可能為動靜脈畸形，故再申請做脊椎攝影檢查，可惜無異常發現。最後丙○○等2人建議上訴人做第2次磁振掃描及脊椎探查手術，惟均遭拒絕。以上均已符合當時醫療專業水準可合理期待之安全性（本院前審卷㈠第96頁，第0000000號鑑定書十）。
⒉又上訴人固係胸椎第6節動靜脈畸形破裂出血，核磁共振結
果卻顯示其11、12節胸髓有腫脹現象，此因胸椎之動靜脈畸形有時可牽涉到鄰近之1、2節，胸椎第6節之動靜脈畸形破裂出血，均有可能造成鄰近上下節胸脊髓之腫脹，在臨床上亦有可能其他節之腫脹現象，比病灶當節更嚴重之情況。神經放射科醫師只能依臨床及影像之資料加以判定施行之脊髓血管攝影之節數。而且脊髓血管攝影基本上仍屬較高難度之檢查，要勾上1毫米左右之肋間動脈，再攝影，誠屬非常不易之工作，且同一病灶，有時仍須數次脊髓血管攝影方能診斷得知。基於以上理由，尚難認有疏失之處（本院更審卷第171、173頁，第0000000號鑑定書七㈠、十㈠對照）。
⒊再者，脊髓血管攝影檢查時，勾肋間動脈有時可能會出現技
術性困難。一般病灶解剖位置在脊髓血管攝影前，要先有初步定位，針對此定位，勾相關肋間動脈就會發現此病灶，不會出現無法發現此病灶之情形。惟83年7月9日之病歷上，有明確記載「脊椎血管攝影未顯示確定之發現，故建議重覆脊椎之磁振掃描檢查」等字句；同月14日病程紀錄有記錄上訴人拒絕進一步檢查。依本件病患而言，醫師尚在診斷以確定其病灶時，上訴人拒絕接受治療及檢查，縱有黃金期間，亦屬上訴人自我耽誤，不能歸咎醫師（原審卷㈡第25至27頁，第0000000號鑑定書十㈠、㈢、㈤、㈧）。
⒋83年7月14日丙○○等2人雖然曾經建議接受進一步之檢查
，但家屬拒絕，因脊髓血管攝影術可能導致脊髓梗塞之風險，同時上訴人之臨床狀況穩定，所以丙○○等2人於同月14日對上訴人所為復健治療，並於同月23日轉復健科繼續治療，其處置應無不當（本院更審卷第171頁背面、173頁背面，第0000000號鑑定書七㈣、十㈣）。
⒌類似上訴人之病症在醫學上為罕見，初步診斷及病灶定位均
相當困難，常需做一段時間之追蹤檢查才能作正確診斷。但上訴人於83年8月23日由復健科出院後，未再回到神經內科或外科作追蹤。83年間於神經內科住院期間，因血管攝影後，上訴人拒絕做進一步病灶探查，故無法做進一步診斷（原審卷㈠第131頁，第90361號鑑定書三⑴）。
㈢依上開鑑定結果顯示，上訴人因兩下肢無力住院治療，丙○
○等2人依據病史及住院當時之神經症狀初步診斷為脊髓病變或腰椎之馬尾病變。又依所判斷之病變部位，施做腰椎磁振造影檢查，並做腰椎穿刺檢查以排除脊髓炎之可能性。綜合磁振造影及腰椎穿刺脊髓液檢查結果，判斷可能為動靜脈畸形，再申請做脊椎攝影檢查，惟未發現病灶所在。丙○○等2人乃建議上訴人做第2次磁振掃描及脊椎探查手術，惟均遭拒絕，同時上訴人之臨床狀況穩定，故丙○○等2人於同月14日對上訴人為復健治療，並於同月23日轉復健科繼續治療。而上訴人於83年8月23日由復健科出院後，未再回到神經內科或外科作追蹤。則由上開治療過程觀之，丙○○等
2人所為之檢查程序，雖一時未能發現病灶位置，惟因上訴人拒絕進一步檢查，且其病情較為改善，丙○○等2人乃予以復健治療，並轉復健科繼續治療，是丙○○等2人並未因上訴人拒絕進一步檢查即要求上訴人出院，而放棄對上訴人之治療。且類似上訴人之病症在醫學上為罕見，初步診斷及病灶定位均相當困難，常需做一段時間之追蹤檢查才能作正確診斷，但事後上訴人於復健科出院後（係復健科治療後出院，並非丙○○等2人要求其出院），始終未再至神經內外科向丙○○等2人求診，尚難僅因丙○○等2人之第1次檢查未發現病灶位置，即認其醫療過程有何疏失。準此，丙○○等2人對上訴人所為之診治，應為一般專業醫師所為之適當處置程序。至上訴人主張醫審會鑑定書所記載丙○○等2人曾建議上訴人為手術探查，此為病歷所無，與事實不符云云，惟兩造均對丙○○等2人曾建議上訴人為手術探查之情表示不爭執，縱病歷無此記載，並不影響鑑定人之判斷，是上訴人據此而認鑑定結果不實，尚無足取。
㈣上訴人雖主張，依醫審會鑑定書之意見，丙○○等2人於83
年7月所為血管攝影檢查，僅勾第10、11、12節肋間動脈，並無勾全部肋間動脈，依上訴人當時所顯現之病徵，病灶位置要比丙○○等2人所懷疑之位置為高，丙○○等2人之檢查無法查知第6節之病變云云。惟查：
⒈丙○○等2人抗辯其未指定血管攝影之部位，而證人即實際
從事血管攝影之高醫放射科醫師甲○○亦於原審證稱：沒有指定部位，但有說要做脊椎血管攝影。我們是用導管方式做，從大動脈即用管子勾肋間動脈，勾到就照，細微血管部分是用分支跑到的脊椎去。沒有發現血管畸形，88年1月5日作法還是一樣，有勾到就照，初期及末期是有粗細不同等語（原審卷㈠第85、86頁）。且醫審會就此部分亦認「至於會勾第10、11和12肋間動脈作血管攝影，是否為丙○○、戊○○指定，從病歷記載，沒有資料可查。」（原審卷㈠第130頁背面至131頁正面，第90361號鑑定書二⑶），是以，病歷中83年7月8日之檢查報告，雖僅有脊髓血管攝影勾第10、11及12肋間動脈之照片，而無勾全部肋間動脈之照片，然證人甲○○既證稱丙○○等未指定血管攝影之部位，其勾到就照，未發現血管畸形等情，自難認丙○○等2人有指定僅勾第10、11及12肋間動脈。（至當時報告內何以僅有勾第10、11及12肋間動脈，及第6肋間動脈情形為何，因證人甲○○嗣已死亡無從再為查證，本院更審卷第183-1頁。）⒉又醫審會雖認：「依現有卷證，是能認定83年時，乙○○胸
椎第6節應已存在動靜脈畸形瘤。能依87年時時之病歷，推知83年時乙○○胸椎第6節應已存在動靜脈畸形」、「如果有勾第6肋間動脈作血管攝影，則檢查報告會是發現有動靜脈畸形瘤，由第6肋間動脈供應病灶之血流」、「83年時，乙○○已顯現在外之症狀，有丙○○、戊○○所作之檢查之病因不會產生的症狀。乙○○的疼痛感喪失的界線在第10胸髓神經根的支配區，因此，乙○○的病灶位置是要比丙○○、戊○○所懷疑的位置高」（原審卷㈠第130頁背面、131頁，第90361號鑑定書一、二⑶、三⑵）。惟經本院函詢醫審會，依一般醫療合理期待，醫師施行脊椎血管攝影，應檢查第幾胸椎、是否應檢查第1至10全部、有無可能該病灶於83年及88年因初期或末期而有粗細不同，以致於83年時無法檢查出來之情形等情，醫審會則表示：「應建議檢查胸椎第
7至10節為合理。至於實際應該檢查脊髓血管攝影之節數，應由臨床醫師與神經放射科醫師依其病人臨床症狀，來決定作那幾節之肋間動脈攝影。因脊髓血管攝影之危險性高，可能導致脊髓梗塞而下半身癱瘓，因此先進國家亦未有全部檢查去冒風險之作法。第10胸椎神經以下喪失時，病灶理應在第8節以上之胸椎髓，因無X光之報告，是否放射科醫師曾嘗試去勾第7、8、9節兩側肋間動脈而無法勾出才沒有做，不得而知。設若做了，因當時剛出血，血管痙攣也不一定看得到。同時脊髓血管病灶隨著時間有可能會有變化，所以不應以87年6月（應係88年1月之誤載）檢查出有動靜脈畸形即回溯推論83年7月剛出血時之脊髓血管攝影是否可以檢查出病灶」等語（本院更審卷第173頁，第0000000號鑑定書十㈡）。則依此說明，上訴人於83年住院時，胸椎第6節固已存在動靜脈畸形，惟因當時剛出血，血管痙攣亦未必看得到，所以不應以上訴人於88年1月檢出動靜脈畸形，即推論於83年7月剛出血時之脊髓血管攝影亦可以檢出病灶位置，是尚不得因丙○○等2人未檢出上訴人動靜脈畸形病灶所在，即認定丙○○等2人未指定檢查上訴人胸椎第6節，或有檢查而未發現，致有過失。且因脊髓血管攝影之危險性高，可能導致脊髓梗塞而下半身癱瘓，因此先進國家亦未有全部檢查去冒風險之作法，是丙○○等2人縱未全部檢查，亦不得認有何過失。
⒊至病歷上固僅有施做第10至12節之檢驗報告（原審卷㈠第11
8頁），而上開醫審會鑑定意見認上訴人血管攝影應建議檢查胸椎第7至10節為合理等情，惟上訴人當時病因不明確，其核磁共振結果顯示其11、12節胸髓有腫脹現象，前已認定，則對上訴人施做第10至12節，並在病歷上記載檢驗結果，應符合醫療常規。縱未檢查胸椎第6節，然因「脊髓血管攝影基本上仍屬較高難度之檢查，要勾上1毫米左右之肋間動脈，再攝影，誠屬非常不易之工作，且同一病灶，有時仍須數次脊髓血管攝影方能診斷得知。基於以上理由，尚難認有疏失之處」，亦為醫審會說明甚詳（本院更審卷第173頁，第0000000號鑑定書十㈠），且上訴人陳稱：血管攝影室的攝影過程是先從鼠蹊部將導管放入，讓導管進去在身體裡面跑，醫生會從電腦螢幕上看導管目前的位置，當天導管在第10─12節時，醫生就把導管停住，幫我打顯影劑，然後要我停止呼吸，讓他們照相等語（本院更審卷第102頁），顯見血管攝影確為高難度且具有危險性之檢查，而同一病灶，有時須數次脊髓血管攝影方能診斷得知，故尚難因該1次之檢查，未檢查到第7至10節即認有何疏失。況本件應檢查胸椎第
7至10節為合理，在無其他影像檢查定位前，丙○○等2人未檢查上訴人胸椎第6節，應無過失可言。
⒋基上，上訴人主張丙○○等2人於83年7月所為血管攝影檢查無法查知第6節之病變，故有過失云云，尚不足取。
㈤上訴人又主張，丙○○等2人於血管攝影未能顯示確實位置
後，並未建議為磁振掃描，僅建議上訴人進行探查手術，為上訴人所拒云云。然查：
⒈上訴人83年7月9日之病歷資料上有記載「RecheckMRI」
（本院前審卷㈠第63頁），且醫審會第0000000號鑑定書亦載明「83年7月9日之病歷上，有明確記載『脊椎血管攝影未顯示確定之發現，故建議重覆脊椎之磁振掃瞄檢查』等字句」、「同年7月14日病程紀錄有紀錄病患拒絕進一步的檢查」等語（原審卷㈡第25、26頁，鑑定書十㈠、㈢），堪認丙○○等2人應確有建議上訴人為磁振掃描甚明。至上訴人雖又以其並未拒絕第1次磁振掃描之檢查，且就痛苦程度高於磁振掃描之血管攝影亦未拒絕，則為求確認病灶所在，若丙○○等2人有建議再次為磁振掃描，上訴人應無拒絕之必要，故丙○○等2人並無建議再做磁振掃描，上開病歷係「再核對原來磁振掃描結果」云云，為丙○○等2人所否認，並抗辯因磁振掃描須為自費，且當時上訴人突然能站立行走，症狀較為減緩，故上訴人拒絕檢查等語，上訴人既對磁振掃描須自費及其症狀較為減緩一節未爭執，且未提出證據以證明上開病歷記載不實，其主張自無足採。
⒉上訴人雖又主張，高醫曾函覆勞工保險監理委員會，解釋上
訴人之病症，其中提及係因上訴人拒絕開刀，乃未能有效治療，此訊息得自復健科 陳嘉炘 醫師，可見被上訴人所謂進一步檢查，確為開刀手術無疑云云。惟證人陳嘉炘證稱：伊不記得丙○○等2人有無建議上訴人開刀，伊曾依據84年5月31日核磁共振結果，建議上訴人開刀，但上訴人拒絕開刀等語（原審卷㈠第102頁），且經向勞工保險監理委員會調取上開高醫函文，據覆稱高醫之函文已檢還勞工保險局等語，再向勞工保險局調取高醫函文，則函稱已逾保存年限，業已銷毀等語，此有該2公函可參（本院前審卷㈠第105、114頁），至高醫提供本院於85年8月13日、85年12月3日函勞工保險局之函文（本院前審卷㈠第107、108頁），其內容並無述及因上訴人拒絕開刀，乃未能有效治療之語，準此，上訴人上開主張並無證據以實其說，亦無可信。
⒊又醫審會鑑定意見固以「動靜脈畸形在腦部能以MRI（即磁
振掃描）檢查，但在脊髓因解析度的關係較不容易以MRI診斷，有時若有出血或嚴重水腫情況時，可能也會影響MRI對動靜脈畸形之診斷率。乙○○所罹患之動靜脈畸形在脊髓以
MRI較不容易診斷，尤其因當時脊髓有腫脹及出血之現象，故會影響MRI對其病灶之診斷率。」（本院前審卷㈠第216頁，第0000000號鑑定書九㈡）；且上訴人於88年在長庚醫院，以磁振掃描方式發現其胸椎第6節動靜脈畸形，醫審會則認「脊髓動靜脈畸型有可能會變大，同時腫脹及出血亦會影響MRI對此病灶診斷準確率。當腫脹消失或脊髓萎縮後，
MRI對畸形診斷之準確率會增加，且在88年時，所用之MRI之解析度已較83年大有改善」等語（本院更審卷第173頁，第0000000號鑑定書十㈢）。則依上開意見，上訴人若有出血或嚴重水腫情況時，固有可能會影響磁振掃描對動靜脈畸形之診斷率，惟並不表示第2次磁振掃描全無檢出動靜脈畸形位置所在之可能性，且卷附長庚醫院94年3月17日（94）長庚院高字第430776號函亦表示：上訴人所罹病症能否及早發現病灶，須就影像學檢查（含磁振造影檢查及脊髓血管攝影檢查）判斷等語（本院前審卷㈠第165頁），是故丙○○等2人建議為磁振掃描，以初步定位，難謂有何不當。參之卷附醫審會第0000000號鑑定書鑑定意見亦認為「最後醫師建議病患做第二次磁振掃描……，惟均遭拒絕。以上均已符合當時醫療專業水準可合理期待之安全性」等語（本院前審卷㈠第96頁，鑑定書十），可徵上訴人拒絕此檢查，致無法做進一步診斷，而喪失發現病灶位置並加以治療之任何可能性，自難認丙○○等2人未盡注意義務而有醫療過失。
⒋至就探查手術部分，醫審會經鑑定結果認「神經外科手術絕
少用探查手術，不似一般外科手術，在無法確定病灶部位下，施予剖腹探查手術以得知病灶部位。神經外科手術需確定病灶才能手術，尤其是脊髓病灶，否則會導致更嚴重併發症。本案醫師根據臨床症狀，懷疑有脊髓病變，但影像學檢查無法確定病灶部位，因此探查手術不可行。」、「探查手術是在醫療儀器檢查均無法得知病因時，即以外科手術直接查看，以期獲得病因。對神經外科而言，對於病灶的解剖位置已有初步的定位，但是病灶性質不明手術之目的是要摘除病灶組織作病理診斷分析。以本件病患病症而言，探查手術之目的也是要了解病灶性質，而非病灶部位。」、「病患於接受丙○○及戊○○兩位醫師治療時（即83年6月30日起至83年7月22日止）所作之各項檢查及檢驗所呈現之結果所示，探查手術不是合理的醫療途徑，因為當時病灶的解剖位置還是不明。」（原審卷㈡第26、27頁，第0000000號鑑定書十
㈡、㈥、㈦）。由上可知，丙○○等2人於血管攝影未發現確實病灶位置後所建議之探查手術，並非符合當時情狀之醫療方法，故上訴人拒絕此項探查手術之施行，並無不當。惟探查手術並非丙○○等2人所建議之唯一檢查方式，此項探查手術縱非適當，並不足以證明丙○○等2人建議之進一步檢查均不可行，自難據此認定丙○○等2人有何過失。
㈥上訴人再主張，本件應採用血管攝影方式發現病灶所在云云
。惟「神經放射科醫師只能依臨床及影像之資料加以判定施行之脊髓血管攝影之節數。而且脊髓血管攝影基本上仍屬較高難度之檢查，要勾上1毫米左右之肋間動脈，再攝影，誠屬非常不易之工作，且同一病灶，有時仍須數次脊髓血管攝影方能診斷得知」、「因脊髓血管攝影之危險性高，可能導致脊髓梗塞而下半身癱瘓，因此先進國家亦未有全部檢查去冒風險之作法」，為醫審會鑑定書載述明確（本院更審卷第
173頁，第0000000號鑑定書㈠、㈡），前已述之，是以單純施行血管攝影方式診斷病灶位置，因危險性高，並非適當之醫療方式，上訴人此部分主張洵無可採。
㈦綜上，丙○○等2人對於上訴人之診療過程並無過失，係因
上訴人拒絕再進一步檢查，始未能發現病灶位置，自不得歸責於丙○○等2人，則上訴人以丙○○等2人此部分醫療行為有未善盡檢查注意義務之疏失，並不足採。又丙○○等2人既無過失，則其醫療行為，與上訴人之兩下肢癱瘓間有無相當因果關係部分，即無審酌之餘地。至上訴人主張高醫於83年間對脊椎動靜脈畸形已具備醫治設備及能力，且早期發現，應為可治療之疾病等情，固提出剪報資料、脊髓損傷重建手冊節本、高醫醫訊節本、當代醫學月刊節本、高醫84年
9月門診表、 洪純隆 博士著外科神經學節本為證，並請求函查台大醫院、榮民總醫院高雄分院、長庚醫院高雄分院，查明83年間脊髓動靜脈畸形病患之治療方式、訊問證人洪純隆關於高醫是否有能力治療脊髓動靜脈畸形等，惟此均係涉及被上訴人之疏失與上訴人所受損害有無相當因果關係範疇，自無審認或調查之必要。
七、高醫是否應負債務不履行之賠償責任？㈠上訴人主張高醫為醫療契約之債務人，丙○○等2人所為前
開醫療行為有所疏失，又甲○○實際僅施做胸椎第10至12節之血管攝影，未檢出其病灶所載，亦有疏失，丙○○等2人及甲○○既均受僱於高醫而對其為醫療行為，導致其兩下肢癱瘓之受損結果，依民法第224條規定，顯係立於醫療契約之履行輔助人地位，則其等之疏失，即應視為高醫之疏失，故高醫應負債務不履行之賠償責任等情。高醫則抗辯其醫療行為符合當時之醫療水準可合理期待之安全範圍，並無債務不履行之疏失等語。
㈡經查：
⒈丙○○等2人在醫療過程中並無疏失，業如前述。至甲○○
部分，上訴人主張若丙○○等2人未指示甲○○施做血管攝影部位，甲○○亦表示其全部脊髓均有作血管攝影，惟實際僅施做胸椎第10至12節部分，故有疏失云云（本院更審卷第
101頁）。然證人甲○○既證稱丙○○等2人未指定血管攝影之部位，其勾到就攝影，未發現血管畸形等情，且醫審會亦表示「神經放射科醫師只能依臨床及影像之資料加以判定施行之脊髓血管攝影之節數。而且脊髓血管攝影基本上仍屬較高難度之檢查，要勾上1毫米左右之肋間動脈，再攝影，誠屬非常不易之工作，且同一病灶，有時仍須數次脊髓血管攝影方能診斷得知。基於以上理由，尚難認有疏失之處」、「應建議檢查胸椎第7至10節為合理。至於實際應該檢查脊髓血管攝影之節數，應由臨床醫師與神經放射科醫師依其病人臨床症狀，來決定作那幾節之肋間動脈攝影。因脊髓血管攝影之危險性高，可能導致脊髓梗塞而下半身癱瘓，因此先進國家亦未有全部檢查去冒風險之作法。第10胸椎神經以下喪失時，病灶理應在第8節以上之胸椎髓，因無X光之報告，是否放射科醫師曾嘗試去勾第7、8、9節兩側肋間動脈而無法勾出才沒有做，不得而知。設若做了，因當時剛出血，血管痙攣也不一定看得到。同時脊髓血管病灶隨著時間有可能會有變化，所以不應以87年6月（應係88年1月之誤載）檢查出有動靜脈畸形即回溯推論83年7月剛出血時之脊髓血管攝影是否可以檢查出病灶」等語（本院更審卷第173頁，第0000000號鑑定書十㈠、㈡），均如前述。準此，上訴人於83年因剛出血，血管痙攣亦未必看得到動靜脈畸形，自不應以上訴人於88年1月檢出動靜脈畸形，即推論於83年7月剛出血時之脊髓血管攝影亦可以檢出病灶位置，是不得因甲○○未檢出上訴人動靜脈畸形病灶所在，遽認其有何過失。且脊髓血管攝影之危險性高，可能導致脊髓梗塞而下半身癱瘓，因此先進國家亦未有全部檢查去冒風險之作法，是甲○○縱未全部檢查，亦不得認有何過失。
⒉再者，甲○○縱未檢查胸椎第7至10節，然因「脊髓血管攝
影基本上仍屬較高難度之檢查，要勾上1毫米左右之肋間動脈，再攝影，誠屬非常不易之工作，且同一病灶，有時仍須數次脊髓血管攝影方能診斷得知。基於以上理由，尚難認有疏失之處」，亦為醫審會敘明在卷（本院更審卷第173頁，第0000000號鑑定書十㈠），是血管攝影確為高難度且具有危險性之檢查，而同一病灶，有時須數次脊髓血管攝影方能診斷得知，故尚難因該1次之檢查，未檢查到第7至10節即認有何疏失。況本件應檢查胸椎第7至10節為合理，在無其他影像檢查定位前，甲○○未檢查上訴人胸椎第6節，難謂即有過失。
㈢據上，丙○○等2人及甲○○既均無醫療疏失，則醫療契約
債務人之高醫就上訴人所受兩下肢癱瘓之損害部分，自亦無可歸責事由存在而不負債務不履行之損害賠償責任。上訴人此部分主張，即屬無據，高醫此部分之抗辯，應屬可採。
八、本件有無消保法第7條規定之適用？㈠消保法第7條雖規定「從事設計、生產、製造商品或提供服
務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就消費性服務為一般性之定義，自無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應依醫療行為之性質為合目的性之解釋。
㈡經查，消保法第1條第1項規定「為保護消費者利益，促進
國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制訂本法。」此為消保法就該法立法目的所為之明文規定，故解釋消保法之涵攝範圍時，自應以此明定之立法目的為其依據。而消保法所謂商品無過失責任制度，係因消費者無論如何提高注意度，亦無法有效防止損害之發生，故藉由無過失責任制度之適用，以使企業經營者負擔負較重之責任。換言之，企業經營者在出售商品時，會將其所可能因該商品之危險所需賠償之成本計入售價中以分擔其風險。惟就醫療行為之性質而言，其醫療過程充滿危險性，治療結果亦充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，如將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為有效降低危險行為之計量，可能會專以副作用之多寡與輕重作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；然為妥善治療病患，有時醫師仍得選擇危險性較高之治療方法，倘若對於醫療行為課以無過失責任，將會使醫師為降低危險行為考量，而傾向選擇較不具危險之治療方法，並捨棄對某些病患較為適宜但風險較高之治療方法，則此一情形之存在或發生，將無法達成消保法第1條第1項之上開立法目的，明顯可見。此外，相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，實有其相當之限制，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜但危險較小之醫療方式可能亦被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險至其所可能承受之程度。亦即醫師基於自保之正常心理，或將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，而此種防禦性醫療之選擇結果，自亦無從達成消保法之立法目的。故醫療行為如適用消保法之無過失責任制度，既不能達成消保法之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之內，較為適當。㈢依上說明，應認醫療行為並無消保法之適用，上訴人主張應
有消保法第7條之適用，尚難採取，被上訴人抗辯無消保法適用，應屬可採。
九、綜上所述，丙○○等2人及甲○○受僱高醫執行對上訴人醫療行為時並無疏失，本件亦無消保法第7條規定之適用，是上訴人得請求賠償之金額為何及有無與有過失部分，即無審酌之必要。從而，上訴人本於侵權行為及債務不履行之法律關係，提起上訴及於本院擴張聲明請求被上訴人再連帶給付上訴人1161萬2452元，及其中498萬2917元自90年1月19日起，其中662萬9535元自97年1月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，均不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，亦應駁回。其中上訴部分原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張部分均為無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條，判決如主文。中華民國98年3月11日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年3月11日
書記官林明威附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。