裁判字號：臺灣士林地方法院107年易字第841號刑事判決
裁判日期：民國108年11月21日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決107年度易字第841號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蕭任鋒選任辯護人閻道至律師（法扶律師）
楊偉毓 律師被告 鄧穆澤
劉國才 上一人選任辯護人 張繼文 律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16080號），本院判決如下：
主文蕭任鋒犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之小米廠牌手機（含其內插用之0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收。
鄧穆澤犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉國才犯結夥竊盜罪，處有期徒刑拾月。扣案之HORA手持無線電壹台沒收。
犯罪事實
一、蕭任鋒、鄧穆澤與劉國才共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議於民國107年10月25日晚上至臺北市內湖區成美右岸河濱公園內成功橋下之工地（下稱案發地點）竊取放置在該處之鐵板及鋼筋，並於同日晚上11時7分前之某時許，先由蕭任鋒以其所有之門號0000-000000號小米手機負責致電聯繫不知情之司機 邱垂興 駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車（下稱貨車）、劉國才則以其所有之門號0000-000000號手機致電聯繫不知情之司機 廖嘉賢 駕駛車牌號碼00-00號輪型起重機（下稱吊車），相約在臺北市政府環境保護局內湖垃圾焚化廠（下稱內湖焚化爐）會合，後由不知情之 李國豪 駕駛車牌號碼0000-00號自小貨車（下稱自小貨車）搭載蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才前往內湖焚化爐，抵達後蕭任鋒、鄧穆澤分別搭上前開貨車及吊車，並指示廖嘉賢及邱垂興前往案發地點，李國豪隨後亦駕駛自小貨車搭載劉國才至案發地點。渠等陸續抵達案發地點後，劉國才在自小貨車內透過手機及無線電指示蕭任鋒及鄧穆澤利用邱垂興、廖嘉賢進行吊掛作業。嗣於吊掛作業進行中，李國豪與劉國才先行離開案發地點，然因吊車無法吊起現場之鐵板，劉國才則又持李國豪所有之門號0000-000000號手機致電聯繫不知情之 簡士峰 駕駛堆高機至案發地點搬運鋼筋，後蕭任鋒、鄧穆澤及劉國才即指揮邱垂興、廖嘉賢及簡士峰搬運竊取案發地點由工地主任 余啓瑋 所管領之竹節鋼筋569支（總價約新臺幣【下同】20萬）。惟於蕭任鋒及鄧穆澤將竊得之竹節鋼筋569支搬運至上開貨車上，尚未駛離之際，即於107年10月25日晚上11時7分許為巡邏員警當場查獲，並當場扣得竹節鋼筋3號30支、竹節鋼筋4號80支、竹節鋼筋5號210支、竹節鋼筋6號170支、竹節鋼筋7號50支、竹節鋼筋10號29支（以上總計569支）、小米手機1支（黑色）、手持式無線電1臺等物，始悉上情。
二、案經余啓瑋訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部份：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本案檢察官、被告蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才及其等辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均表示同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院107年度易字第841號卷【下稱本院卷】二第38、165頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部份：
一、被告蕭任鋒、鄧穆澤被訴竊盜犯行部分：上開犯罪事實，業據被告蕭任鋒、鄧穆澤於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第1608
0號卷【下稱偵卷】第381、441頁；本院卷一第66、75、
133、135、190、444頁；本院卷二第38、165頁），核與證人即吊車司機廖嘉賢、貨車司機邱垂興、堆高機司機簡士峰於警詢及本院審理時證述情節大致相符（見偵卷第88至
91、94至95、106至108頁；本院卷二第41至51、53至59頁），並有臺北市政府警察局內湖分局107年10月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、案發地點周邊路口監視器錄影光碟1片、查獲現場錄影光碟1片暨查獲現場照片6張、證人邱垂興提供之手機畫面擷圖（含其與手機門號0000-00000
0號間通話記錄、派車單）2張、證人簡士峰與手機門號0000-000000號間通話記錄之手機畫面擷圖、證人即名將起重工程行老闆 潘諺 諳與手機門號0000-000000號間通話記錄之手機畫面擷圖各1張、證人邱垂興、廖嘉賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、本院107年度聲調字第296號通信調取票
1紙、門號0000-000000號、0000-000000號申辦資料1份及自107年9月1日凌晨0時起至107年10月31日夜間12時止之雙向通聯記錄光碟1片在卷可稽（見偵卷第97至101、
115至119、133、135、137、139至143、145至149、393、395至396頁，光碟置於偵卷證物袋），足認被告蕭任鋒、鄧穆澤此部分之任意性自白與事實相符，是此部分之事實，足堪認定。
二、被告劉國才被訴竊盜犯行部分：訊據被告劉國才固坦承有負責聯絡上開吊車及堆高機，且有搭乘證人李國豪之自小貨車與被告蕭任鋒、鄧穆澤一起去內湖焚化爐及案發地點，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我後來就跟證人李國豪去找汽車保養廠，我不知道被告蕭任鋒、鄧穆澤要去竊盜，我只是幫忙叫吊車跟堆高機云云。辯護人則為被告劉國才辯稱：被告蕭任鋒前後供述不一，且其曾因毒品案件供述毒品上游為被告劉國才而求減刑之寬裕，竟於本案又以意圖誣指被告劉國才為主嫌之方式而取得本案之減刑，其所為之陳述均無可採信。又證人李國豪因居住於平溪，對案發地點相當陌生，於警詢時亦因緊張等原因而為陳述，且證人李國豪已於鈞院審理時到庭作證，請審酌證人李國豪證述之可信性等語。經查：
（一）被告劉國才於107年10月25日晚上11時7分前某時許，有致電聯繫吊車司機廖嘉賢並相約在內湖焚化爐碰面，並與被告蕭任鋒、鄧穆澤一同搭乘證人李國豪之自小貨車到內湖焚化爐，後又與證人李國豪一同至案發地點，嗣又持證人李國豪所有之門號0000-000000號手機致電聯繫堆高機司機簡士峰至案發地點等情，業據其供承在卷（見偵卷第
431頁；本院卷二第167至171頁），核與證人即共同被告蕭任鋒、鄧穆澤於警詢、偵查及本院審理時之證述（見偵卷第64至65、76、251、255、257、379、381頁；本院卷一第191、444頁；本院卷二第62至63、68至69頁）、證人廖嘉賢、邱垂興及簡士峰於警詢及本院審理時之證述內容（見偵卷第88至91、94至95、106至108頁；本院卷二第41至51、53至59頁）均大致相符，並有證人簡士峰與手機門號0000-000000號間通話記錄之手機畫面擷圖
1份在卷可參（見偵卷第135頁），是此部分之事實，首堪認定。
（二）證人即共同被告鄧穆澤於警詢時證稱：案發當日晚上是被告劉國才叫我到案發地點進行吊載工地材料作業，當時堆高機司機負責推鐵板、吊車司機負責吊鋼筋、貨車司機負責在車斗解開吊掛完畢鋼筋上之繩索，後自小貨車司機與被告劉國才始乘車一同離去，當時被告劉國才也有交給我扣案之無線電1台使用等語（見偵卷第74至76頁）；復於
107年10月26日及同年12月4日偵查時均證稱：是被告劉國才指使我去案發地點竊取大型鋼筋，因為我當天從新北地檢署出來後沒有錢，被告劉國才就叫我跟他去賺錢，到達案發地點後被告劉國才一開始在現場，他在一旁的車上，並說要先吊鐵板，後來因為鐵板太重吊不起來，被告劉國才就叫我們先從竹節鋼筋先吊，後來被告劉國才跟自小貨車駕駛一起不見，我就和被告蕭任鋒在現場一起協助吊車吊鋼筋，被告劉國才還在現場時，我都是用無線電跟他聯絡、被告蕭任鋒則是用手機、臉書跟被告劉國才聯絡，被告劉國才有說載完這些東西要給我2千元等語（見偵卷第251、253、437、439頁）；再於本院審理時證稱：
我於警詢、偵查及本院準備程序時都有據實陳述，當時講的都是正確的等語（見本院卷二第67至68頁）。又證人即共同被告蕭任鋒於107年10月26日及同年11月8日偵查時均證稱：是被告劉國才指使我去案發地點竊取鋼筋，當時被告劉國才透過手機打臉書電話給我告訴我要怎麼做，被告鄧穆澤則是拿著無線電跟被告劉國才聯繫，我跟被告鄧穆澤在工地內，被告劉國才在車內，後來被告劉國才說為了需要去吸食安非他命，並且順便去石碇那邊的交流道工地就先離開，我就在現場勾布繩去綁鋼筋，被告劉國才是整件事情的主導，並且他跟我說搬運一晚可以拿等值2千元之毒品安非他命給我當報酬等語（見偵卷第255、259、379、381頁）；再於本院審理時證稱：案發當時會到案發地點是因為受被告劉國才委託，被告劉國才本來說要搬鐵板，但吊車司機說太重，我除了有打臉書電話問被告劉國才外，也有跟被告鄧穆澤一起走到被告劉國才搭乘之自小貨車旁邊跟他確認，被告劉國才就叫我吊鋼筋，他說是為了要轉移工地，後來因為被告劉國才說他的安非他命藥效退了，要找地方吸食才先行離開等語（見本院卷二第60至61、64頁）。綜觀證人鄧穆澤、蕭任鋒上開證述，渠等所述內容互核一致，均指渠等於案發當日至案發地點竊取鋼筋，係受被告劉國才指使而為，在現場要搬運何種物品，亦均係由被告劉國才透過無線電及手機與渠等確認後方進行作業等情甚明；復參酌證人廖嘉賢於本院審理時證稱：到案發地點時因為鐵板吊不起來，被告蕭任鋒說要用電話跟他的老闆聯繫，聯絡後我就看到自小貨車來，被告蕭任鋒及鄧穆澤有過去副駕駛座那跟副駕駛座的人講話，之後被告蕭任鋒就指示我吊鋼筋等語（見本院卷二第54頁），及證人邱垂興於本院審理時證稱：我在內湖焚化爐與被告蕭任鋒會合後，前往案發地點途中，被告蕭任鋒有打電話給工地主任問路，後來到案發地點後有看到一台自小貨車停在那邊，我們原本是要吊鐵板，但因為吊不起來，被告蕭任鋒就打電話給工地主任，問鐵板吊不起來怎麼辦，後來就說要改吊鋼筋等語（見本院卷二第43至44頁），亦與被告蕭任鋒上開所述係受被告劉國才指使，決定要吊案發地點之何種物品乙節互核相符，顯見本案確實係被告劉國才所主導，並找被告鄧穆澤、蕭任鋒及不知情之廖嘉賢、邱垂興及簡士峰至案發地點一同進行竊取鋼筋之事實，應堪予認定。
（三）被告劉國才及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.被告劉國才於偵查時供稱：案發當天我沒有去案發地點，是被告蕭任鋒及鄧穆澤去，我跟證人李國豪有約要開車去喝酒，被告蕭任鋒要我們順便載他去內湖焚化爐，後來到內湖焚化爐並等到被告蕭任鋒叫的大卡車到了，我們就各自解散，我沒看過案發地點，所也不知道那邊有無圍欄，也不曉得他們去做什麼事云云（見偵卷第427、429頁）；復於本院準備程序時供稱：我於案發當日有跟被告蕭任鋒、鄧穆澤一起上證人李國豪之自小貨車，並去與貨車會合，會合後被告蕭任鋒、鄧穆澤就各自上了大貨車，我跟證人李國豪就離開，後來因為車子壞掉我們就去找保養廠，案發當日我並沒有到現場，本案是被告蕭任鋒自己要竊取案發地點鋼筋，我完全不知道被告蕭任鋒要去竊盜，我於107年10月25日當天完全沒有到案發地點，我不知道被告蕭任鋒、鄧穆澤為何都說我有到現場云云（見本院卷一第340頁）；然於本院審理時則改稱：我有跟被告蕭任鋒、鄧穆澤一同搭乘證人李國豪之自小貨車至內湖焚化爐與吊車及貨車會合，被告蕭任鋒、鄧穆澤抵達下車後，我跟證人李國豪就離開約30至40分鐘，後來被告蕭任鋒有打給我，我跟證人李國豪才到案發地點，抵達後被告蕭任鋒、鄧穆澤有走到車子的旁邊跟我講吊車能不能叫大一點的，我跟被告蕭任鋒講我沒辦法，後來就跟證人李國豪離開了，我並不知道被告蕭任鋒要吊什麼云云（見本院卷二第16
7至169頁）。是被告劉國才就是否有於案發當日至案發地點之重要事實，前後供述明顯反覆不一，是其上開辯稱其未參與本案竊盜犯行云云，已難遽信。
2.而證人李國豪於警詢時證稱：被告劉國才約於107年10月25日下午4至5時許打給我，約我去他那附近喝酒吃飯，我就開車去被告劉國才的住處，當時被告蕭任鋒、鄧穆澤已經在被告劉國才住處，被告劉國才跟我說被告蕭任鋒有聯絡大貨車，要我順便載被告蕭任鋒、鄧穆澤一起跟大貨車會合，我們就一起開車至內湖焚化爐。抵達後被告蕭任鋒、鄧穆澤就下車，我和被告劉國才就要去喝酒，結果因為車子輪胎故障關係，被告劉國才帶我四處尋找修車場，結果修車場皆無法維修，到最後也沒有喝酒，就送被告劉國才回中興路住家等語（見偵卷第406至408頁）；然於本院審理時則改稱：案發當日不是我要去找被告劉國才，是被告蕭任鋒要去找被告劉國才，當時我去找被告蕭任鋒，因為他要跟我借錢，後來他說要去找被告劉國才，我說那我載他過去。到被告劉國才家後我們先去吃飯，吃飯後被告蕭任鋒、鄧穆澤坐在我車子後面，過一個鐵門後他們說到了，我就放他們下來，現場有卡車，然後我跟被告劉國才就離開去找修車廠，後來晚一點的時候我有跟被告劉國才到案發地點，是按照被告劉國才的指示才去，我們到的時候被告蕭任鋒、鄧穆澤已經在那邊，後來我們要去修車但找不到修車場，我就載被告劉國才到他家附近放他下車等語（見本院卷二第175至176、178頁）。是證人李國豪於案發當日是否有載被告蕭任鋒至被告劉國才家，及其與被告劉國才是否有到案發地點等重要事實，前後供述明顯反覆不一，實屬可疑；復參酌被告劉國才與證人李國豪較常聯絡，熟的時候一天會打5至6次電話等節，業據被告劉國才及證人李國豪供稱在卷（見偵卷第409頁；本院卷二第166頁），而渠等竟於本院詰問完證人邱垂興、廖嘉賢、簡士峰後，一致改稱案發當日有至案發地點，可見證人李國豪上開警詢時所述，顯係迴護被告劉國才之詞；而於本院審理時所述，雖承認有到現場，惟仍有隱匿部分事實之嫌，自難執為有利被告劉國才之認定，是辯護人稱證人李國豪於本院審理時之證述較為可信云云，殊難憑採。
3.又被告劉國才固辯稱其不知道被告蕭任鋒、鄧穆澤於案發當日要做什麼，只是幫被告蕭任鋒聯絡吊車及堆高機云云，然證人簡士峰於警詢及本院審理時均證稱：我是於107年10月25日晚上10時10分許接獲0000-000000自稱張先生來電，張先生在電話中稱現場大概有兩噸多的鐵板看我有沒有辦法進行堆運，我說我要過去試看看，我到現場評估後認為無法堆運，準備離開時，張先生又打電話給我，說在不影響我作業狀況下有沒有辦法盡量把鐵板堆運到貨車上，後來張先生又打給我，說能拉幾塊鐵板就幾塊，明天早上有急用等語（見偵卷第106至108頁；本院卷二第55至58頁），而被告劉國才持用證人李國豪所有之0000-000
000號手機聯絡堆高機等情，業如前述，衡情如僅係單純為被告蕭任鋒聯絡堆高機，何需隱匿自己之姓名而自稱張先生，且如本案僅係被告蕭任鋒、鄧穆澤所為，則當證人簡士峰到場評估無法搬運鐵板後，如仍有搬運之需要，由被告蕭任鋒、鄧穆澤在現場直接與證人簡士峰確認即可，當無必要輾轉再透過被告劉國才打電話聯繫證人簡士峰。另證人 潘諺諳 於警詢時證稱：案發當日來電要求我派車吊掛案發地點鋼筋之人叫做被告劉國才，他有表示要吊掛的物件，是預計於107年10月26日早上要送往新北市坪林、石碇區工地建築使用等語（見偵卷第113頁），顯見被告劉國才於聯絡吊車及堆高機時，已經知悉需要搬運之物品為何，及後續要將該物品搬運至何處，是被告劉國才空言辯稱其不知道被告蕭任鋒、鄧穆澤要做什麼云云，顯與實情不符，尚難憑採。
4.又按被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第二百八十八條增訂第四項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條(b)）及實務（日本東京高等裁判所2011年3月29日 岡本 一義放火案件判決），則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用；例如被訴縱火之被告，其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同，檢察官雖不可提出被告以前所犯放火事證以證明其品格不良而推論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證；又如被告抗辯不知其持有物係毒品甲基安非他命，檢察官得提出被告曾因施用甲基安非他命毒品被判刑之紀錄，以證明被告對毒品有所認識。此等證據因攸關待證事實之認定，即屬於犯罪事實調查證據之範疇，依我國刑事訴訟現制採行所謂改良式當事人進行主義，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院100年度台上字第2806號判決意旨參照）。本案被告劉國才於107年6至9月間曾多次涉犯竊盜案件，業經臺灣基隆地方法院以108年度易字第155號判決判處有期徒刑10月，另經臺灣士林地方檢察署以107年度偵字第15894號及108年度第1337號提起公訴，有上開起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷二第11至32、15
4至156頁），其於上開案件中之犯罪手法均為：被告劉國才與共犯結夥3人以上，利用不知情之吊車及貨車司機，竊取放置在工地之鋼筋、鋼護欄、支撐架等物，而本案犯罪手法與被告劉國才於上開案件中使用之竊盜手法極為雷同，甚至其中一案即為其與被告蕭任鋒共同所為，顯見被告劉國才辯稱僅幫被告蕭任鋒聯絡吊車及堆高機，並不知道要做什麼云云，殊難可採。
5.至辯護人為被告劉國才辯稱：被告蕭任鋒之證述前後不一，且於他案亦有供出毒品上游為被告劉國才及 陳永光 等供述，意圖為自己獲得減刑之寬裕，觀諸本案又再施同計，以意圖誣指被告劉國才為主嫌之方式取得從輕量刑；再依證人李國豪之證述亦可證被告蕭任鋒之證述全無可信云云。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、104年度台上字第764號判決意旨參照）。
又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎。觀諸被告蕭任鋒於警詢、偵查及本院審理時之相關證述，就本案竊盜犯行之主要事實，前後證述核屬一致，且與被告鄧穆澤於警詢、偵查及本院審理時證述其與被告蕭任鋒均係受被告劉國才指使方至案發地點竊取鋼筋之內容互相符合，業如前述，亦與證人廖嘉賢、邱垂興及簡士峰於警詢及本院審理時證稱自小貨車有到案發地點，且被告蕭任鋒、鄧穆澤有到自小貨車副駕駛座旁等節相符，是縱被告蕭任鋒就自小貨車停放地點及多久後方離去等細節之證述與證人廖嘉賢、邱垂興及簡士峰之證述或有不同、及誤認證人李國豪之姓名為陳永光，仍難執此細節上之差異，遽認被告蕭任鋒證稱本案係受被告劉國才之指使而與被告鄧穆澤至案發地點，並接受被告劉國才指示決定搬運鋼筋等本案竊盜犯行之主要證詞為不可採。至被告蕭任鋒雖曾於另案指述被告劉國才為其毒品上游，惟縱事後未因而查獲，亦可能僅係因欠缺其他積極證據而無法認定，難以此逕認被告蕭任鋒主觀上即有誣指之意圖，而認其本案所為之證述均不可採。
（四）綜上所述，被告劉國才及其辯護人前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，委無足採。本案事證已臻明確，被告3人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才行為後，刑法第321條第1項之竊盜罪，業於108年5月29日修正，並於同年月31日施行，其將修正前「犯竊盜罪」修改為「犯前條第1項、第2項之罪」，且就法定刑部分，由修正前「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修改為「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是本案應適用修正前刑法第321條第1項規定論處，合先敘明。
（二）次按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年台上字第3690號判決意旨參照）。查本案被告蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才先後至案發地點，並由被告劉國才在現場指示被告蕭任鋒、鄧穆澤搬運案發地點之鋼筋，業如前述，顯見渠等係一同在場參與實施犯罪甚明，自屬結夥三人以上而為本案竊盜犯行。又「行為人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂」（最高法院49年台上字第939號判例意旨參照）。換言之，竊盜罪既遂未遂之區別，應以行為人已否將所竊之物移置於自己實力支配下為標準，不以所竊之物是否已搬離現場為必要。查被告蕭任鋒、鄧穆澤就本案竊盜犯行，已將扣案鋼筋569支放置貨車上並準備離去，業據證人廖嘉賢證述在卷（見本院卷二第51頁），並有現場照片1張附卷足憑（見偵卷第119頁），是被告蕭任鋒、鄧穆澤既已將竊取之鋼筋569支置於自己之實力支配下，雖暫時放在盜所尚未搬離，應仍對渠等已成立之竊盜既遂罪不生影響。是核被告蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才所為，均係犯修正前刑法第
321條第1項第4款之結夥竊盜罪，公訴意旨認此部分僅屬未遂乙節，容有未洽。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是此部分自無庸變更起訴法條，併此敘明。
（三）被告蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才就本案加重竊盜犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）被告蕭任鋒前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以⑴93年度易字第444號判決判處有期徒刑1年、1年6月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第518號判決駁回上訴確定。次因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以⑵95年上訴字第706號判決判處有期徒刑10年，並經最高法院以95年度台上字第5571號判決駁回上訴確定。嗣前開⑴、⑵所示案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度聲字第1038號裁定應執行有期徒刑12年2月確定後，再以96年度聲減字第1615號裁定減為有期徒刑11年確定（下稱第一次執行刑）。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以⑶103年度簡字第1044號判決判處有期徒刑6月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以⑷104年度審易字第415號判決判處有期徒刑6月、6月、6月，合併應執行有期徒刑10月確定。嗣前開⑶、⑷所示案件，經臺灣屏東地方法院以104年度聲字第1545號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第二次執行刑）。被告蕭任鋒於94年6月22日入監與他案拘役刑接續執行第一次執行刑，於103年1月13日假釋出監，然因假釋遭撤銷，又於10
4年5月1日入監接續執行前開假釋殘刑及第二次執行刑，於106年10月27日假釋出監，於107年3月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告蕭任鋒前受有期徒刑執行完畢，於
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符累犯要件，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第
775號解釋參照）。是被告蕭任鋒前開有期徒刑執行完畢之案件均係毒品危害防制條例案件，與其本案所犯竊盜罪並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，考量本案情節、被告蕭任鋒之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，此部分爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，附此敘明。
（五）至被告蕭任鋒之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，惟刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。衡酌被告蕭任鋒本案以結夥三人以上而犯竊盜之罪，情節本已難認輕微，又被告蕭任鋒所竊財物之價值非甚低微，且其於本案發生前之107年9月19日即與被告劉國才以類似之手法而犯另案竊盜犯行，並已遭檢察官提起公訴，業如前述，是被告蕭任鋒所為，確實對於社會治安危害非輕，且依其犯罪動機及情狀，實難認有何犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，故被告蕭任鋒之辯護人上開主張，難認可採。
（六）爰審酌被告劉國才前有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，可見其素行不佳，被告蕭任鋒、鄧穆澤及劉國才竟仍不思循正當途徑獲取財物，結夥為本案竊盜犯行，足見其等貪圖不法利益，缺乏尊重他人財產權之觀念，破壞社會治安，所生危害匪淺，行為實有不該，且被告劉國才居於本案竊盜犯行主導者角色，犯後卻始終否認犯行，難認其有悔意，自應予以非難；另念及被告蕭任鋒、鄧穆澤犯後均坦承犯行，態度尚可，且本案所遭竊之財物已經告訴代理人余啓瑋領回，有贓物認領保管單
1份附卷可查（見偵卷第103頁），兼衡被告3人之犯罪動機、行竊手段、本案遭竊物品之價值，及被告蕭任鋒自陳高職畢業之教育程度，為中低收入戶、現擔任客運司機、月薪約3萬6千元、需扶養母親及勉強維持之經濟狀況；被告鄧穆澤自 陳國中 畢業之教育程度，入監前做水電，未與家人同住及勉強維持之經濟狀況；被告劉國才自陳國小肄業，沒有工作且為低收入戶，需扶養2個小孩，勉強維持之經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第199頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，分別諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查：
1.扣案之小米廠牌手機1支（含其內插用之0000-000000號
SIM卡1張），係被告蕭任鋒所有，並供作其與被告劉國才及貨車司機邱垂興聯絡所用之物等情，業據其供承明確（見本院卷二第198頁）；另扣案之HORA無線電1臺，係被告劉國才所有，並供作被告鄧穆澤就本案竊盜犯行與伊聯絡所用之物乙節，業據被告鄧穆澤及劉國才供承在卷（見偵卷第76頁；本院卷一第192頁；本院卷二第199頁），自分別於被告蕭任鋒及劉國才罪刑項下，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
2.至供被告劉國才與吊車司機廖嘉賢聯絡之門號0000-00000
0號手機1支，未據扣案且非違禁物，且無證據證明現仍存在，如予宣告沒收，徒增執行程序之耗費，且欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。另供被告劉國才與堆高機司機簡士峰聯絡之門號0000-000000號手機1支，未據扣案且非被告劉國才所有，故亦不予宣告沒收，附此敘明。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查被告蕭任鋒、鄧穆澤、劉國才本案竊盜犯行所得之竹節鋼筋3號30支、竹節鋼筋4號80支、竹節鋼筋5號210支、竹節鋼筋6號170支、竹節鋼筋7號50支、竹節鋼筋10號29支（以上總計569支），均已發還予告訴代理人，業如前述，故本案之犯罪所得因已實際發還被害人，應依上開規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前第321條第1項第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。
中華民國108年11月21日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官黃于真法官葛名翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾韻蒔中華民國108年11月21日附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第321條：
刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。