裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1768號刑事判決
裁判日期：民國91年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一七六八號
上訴人即被告丁○○輔佐人乙○○即被告之母選任辯護人 張居德 上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一四○八號中華民國九十一年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第七九○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分及甲○○部份均撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ），其中壹、草綠色藥丸拾柒顆（淨重肆點柒玖公克，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺成分、極微量第二級毒品甲基安非他命成分、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命成分及第三級毒品愷他命成分）；貳、桃紅色藥丸叁顆（淨重零點捌叁公克）；叁、黃色藥丸壹顆（淨重零點壹公克）；肆、草綠色藥丸貳拾叁顆（淨重陸點肆捌公克）；伍、桃紅色藥丸貳顆（淨重零點伍叁公克）；陸、草綠色藥丸柒顆（淨重壹點玖伍公克，即甲○○身上所扣得）；第三級毒品愷他命，白綠色膠囊肆拾捌顆（淨重拾貳公克）；白綠色膠囊肆拾捌顆（淨重拾壹點捌陸公克）；白綠色膠囊伍顆（淨重壹點貳叁公克）；白綠色膠囊貳拾顆（淨重伍公克，即甲○○身上所扣得）均沒收銷燬之。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ，草綠色藥丸）柒顆（淨重壹點玖伍公克）、第三級毒品愷他命（白綠色膠囊）貳拾顆（淨重伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、丁○○（轉讓第三級毒品部分，經原審法院判處有期徒刑陸月，丁○○於本院九十一年十一月十六日調查時撤回轉讓第三級毒品部分之上訴而告確定）明知Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ；N-a-dimethy-3,4-（methylenedioxy）-phenethylamine，俗稱搖頭丸、快樂丸，下稱ＭＤＭＡ）、愷他命分別係行政院公告之第二、三級毒品，竟同時基於販賣第二、三級毒品之犯意，以販賣營利為目的，於九十一年四月初某日至同年月二十日止，在臺中市○○路、大雅路口，同時向綽號「 阿海 」之不詳姓名成年男子，以第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸每顆新臺幣（下同）一百九十元，第三級毒品愷他命每包（毛重三十公克）一萬八千元之代價，販入數量不詳之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，再將第三級毒品愷他命以膠囊分裝（每包三十公克之第三級毒品愷他命，分裝成一百二十顆愷他命膠囊）後，並於九十一年四月二十一日凌晨零時左右，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內遊說因缺錢使用之甲○○可販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊，如甲○○以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及每顆第三級毒品愷他命膠囊販售三百元之價格，甲○○可自每顆三百元之售價中，抽取一百元，丁○○並同時交付前開第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸十顆、第三級毒品愷他命膠囊二十二顆予明知ＭＤＭＡ、愷他命分別係行政院公告之第二級毒品、第三級毒品之甲○○持有，合意既定甲○○旋即同時基於意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯意，持有前開第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸十顆、第三級毒品愷他命膠囊二十二顆。
二、嗣甲○○尚未將前開第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊售出，即於九十一年四月二十一日凌晨零時五十分許，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」前為警查獲，並自甲○○身上扣得尚未售出之第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸十顆、第三級毒品愷他命膠囊二十二顆及自丁○○駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸五十七顆、愷他命一百零七顆，因而循線查悉上情。
三、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告即上訴人（以下簡稱被告）丁○○坦承右揭向向綽號「阿海」之不詳姓名成年男子，購買第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊並交付甲○○第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊之事實不諱，惟矢口否認涉有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊之犯行，辯稱：右揭第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊係伊與甲○○共同出資合買，且於購買之時即已分裝完畢，並非購買後再由其分裝，至於警訊筆錄是警察教伊說的，伊並未販賣云云，訊據被告甲○○固亦坦承右揭自丁○○處取得第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊之事實不諱，惟矢口否認涉有何意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊之犯行，辯稱：伊沒有賣該毒品都是伊與 楊建始 合買，丁○○將伊買的部分交給伊，而警訊筆錄是警察教伊說的云云。惟查：
（一）、被告丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及販賣第三級毒品愷他命部分：
１、被告丁○○於警詢、檢察官初訊時之自白具有真實性、任意性：被告丁○○同時基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，以販賣營利為目的，於九十一年四月初某日至同年月二十日止，在臺中市○○路、大雅路口，同時向綽號「阿海」之不詳姓名成年男子，以第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸每顆一百九十元，第三級毒品愷
他命每包（毛重三十公克）一萬八千元之代價，販入數量不詳之第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，再將第三級毒品愷他命以膠囊分裝（每包三十公克之第三級毒品愷他命，分裝成一百二十顆愷他命膠囊）等情，業據被告丁○○於警詢及檢察官初訊時自白不諱（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七九○九號卷第六頁至第八頁、第二十二頁背面至第二十三頁）。另被告甲○○於警詢、檢察官初訊及檢察官聲請法院裁定羈押經原審法院訊問時，亦均坦承被告丁○○同時提供第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸十顆、第三級毒品愷他命膠囊二十二顆，由其以每顆三百元之價格出售，並從中抽取一百元圖利等情（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第七九○九號卷第八頁背面、第二十六頁背面、第二十七頁；臺灣臺中地方法院九十一年度聲羈字第二一八號卷第三頁）。雖被告甲○○尚未售出即為警查獲，至其尚未該當販賣第二級毒品及第三級毒品犯行，然由此益證被告丁○○確實有以販賣為目的同時販入第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯行。被告丁○○雖猶辯稱警詢時，警方語氣帶有恐嚇意味，且表明如果照警方之意思，即可回家，當時有施用毒品，頭腦昏昏沈沈，伊有要求母親在場，警方並不答應，筆錄製作完成後，警方即要求其照著筆錄唸，以便錄製警詢錄音帶。實則警詢內容並不實在，且非任意性自白，檢察官初訊時坦承販賣，亦係依照警方之意思等語。其選任辯護人則爭執警詢過程並未全程錄音等語。惟按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此條項規定依同法第一百條之二規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。惟刑事訴訟法第一百條之一有關全程錄音之規定，旨在擔保詢問程序之合法性、正當性及筆錄所載與其陳述相符，是被告在警詢時之自白，如係出於自由意思，非依不正方法取供，且其自白之陳述與事實相符，並無筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，縱令司法警察對其詢問時未經全程錄音，致其詢問程序不無瑕疵，參酌同法第一百五十六條第一項規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」難謂其警詢筆錄無證據能力。被告丁○○、甲○○均承認警方並無刑求取供之情形，渠等於警詢時所製作之警詢錄音帶，經原審當庭勘驗並播放結果，警方確係採一問一答之方式，製作被告丁○○、甲○○之警詢筆錄，就刑事訴訟法第九十五條有關被告涉犯罪名、曉以權利及依同法第二百四十八條之一詢問是否通知家屬在場等，亦均詳為告知並徵詢被告意見，並無被告丁○○所述警方拒絕通知其母親在場及詢問過程中語帶恐嚇之情形。且被告丁○○就警方之詢問項目及內容，均能清晰而明確之回答，顯無因施用毒品而影響其意識及自由陳述能力之狀況。而錄音內容與被告丁○○、甲○○之警詢筆錄內容亦相互吻合，並無刑事訴訟法第一百條之一第二項規定筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，而不得作為證據之情形，是渠等自白之任意性及真實性，當無庸置疑。雖依警詢筆錄之記載，被告丁○○、甲○○之警詢時間均自九十一年四月二十一日凌晨一時三十分至同日二時四十分止，合計為一小時又十分鐘，而被告丁○○警詢錄音時間僅為七分鐘；被告甲○○警詢錄音時間僅為十一分鐘，有原審勘驗筆錄在卷可稽（詳見原審卷第八十七頁），而證人即製作被告丁○○警詢筆錄之警員 翁永奇 及製作被告甲○○警詢筆錄之警員 謝錫寬 亦均證稱渠等在繕打筆錄之時間，均有暫時切掉錄音機等語（詳見原審卷第八十九頁、第九十頁），足見警方並未就警詢過程全程錄音。然被告丁○○、甲○○之警詢筆錄內容既無與警詢錄音內容有何不符之情形，且又與被告丁○○、甲○○於檢察官初訊時自白情節相符。況被告甲○○於檢察官聲請法院裁定羈押經原審法院訊問時亦為相同之陳述，益被告丁○○、甲○○等自白之任意性及真實性。被告丁○○事後雖更異前詞，然其於檢察官聲請原審法院裁定羈押經原審法院訊問時陳稱：「我不是販賣，是朋友透過我向藥頭拿，我在中間有賺每顆二、三十元之差價。」等語（詳原審法院九十一年聲羈字第二一八號刑事卷宗第三頁）、檢察官偵訊時陳稱：「我是自己買回來要吃的」；「（為何查獲這麼多的量？）因我自己施用蠻多的，還有朋友要吃。」等語（詳臺灣臺中地方法院檢察署九十一年偵字第七九Ｏ九號偵查卷宗第六十七頁背面）；原審訊問時陳稱：「我都沒有賣給他人，我是和甲○○共買的，我出二萬多元，甲○○出五、六千元」等語，前後陳述迥異，容係臨訟飾卸之詞，不足採信，當以其於警詢時具任意性、真實性且與被告甲○○供述內容相符之自白，為可採信。
２、另扣案之ＭＤＭＡ藥丸、愷他命膠囊均分別檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分及愷他命成分按：警方於被告丁○○駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣案之ＭＤＭＡ五十七顆、愷他命一百零七顆；被告甲○○身上扣案之ＭＤＭＡ十顆、愷他命二十二顆，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，被告丁○○車上之ＭＤＭＡ五十七顆，毛重十八．六公克，其中草綠色藥丸二十一顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分、極微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命（N-N-dimethylamphetamine）成分、第三級毒品愷他命成分，淨重五．九一公克、鑑驗剩餘十七顆，淨重四．七九公克（四顆淨重一．一二公克，業因鑑驗用罄）；桃紅色藥丸五顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分，淨重一．四公克、鑑驗剩餘三顆，淨重Ｏ．八三公克（二顆淨重Ｏ．五七公克，業因鑑驗用罄）；黃色藥丸一顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分，淨重Ｏ．二九公克，鑑驗剩餘一顆，淨重Ｏ．一公克（Ｏ．一九公克，業因鑑驗用罄）；草綠色藥丸二十七顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分，淨重七．六二公克，鑑驗剩餘二十三顆，淨重
六．四八公克（四顆淨重一．一四公克，業因鑑驗用罄）；桃紅色藥丸三顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分，淨重Ｏ．八三公克、鑑驗剩餘二顆，淨重Ｏ．五三公克（一顆淨重Ｏ．三公克，業因鑑驗用罄）；愷他命一百零七顆，毛重三十公克，其中白綠色膠囊五十顆，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重十二．五公克、鑑驗剩餘四十八顆，淨重十二公克（二顆淨重Ｏ．五公克，業因鑑驗用罄）；白綠色膠囊五十顆，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重十二．三六公克、鑑驗剩餘四十八顆，淨重十一．八六公克（二顆淨重Ｏ．五公克，業因鑑驗用罄）；白綠色膠囊七顆，檢出第三級毒品愷他命成分，淨重一．七六公克、鑑驗剩餘五顆，淨重一．二三公克（二顆淨重Ｏ．五三公克，業因鑑驗用罄）；被告甲○○身上之ＭＤＭＡ（草綠色藥丸）十顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分，毛重三．一公克、淨重二．七九公克、鑑驗剩餘七顆，淨重一．九五公克（三顆淨重Ｏ．八四公克，業因鑑驗用罄）；愷他命（白綠色膠囊）二十二顆，檢出第三級毒品愷他命成分，毛重六．一公克、淨重五．五公克、鑑驗剩餘二十顆，淨重五公克（二顆淨重Ｏ．五公克，業因鑑驗用罄），有內政部警政署刑事警察署九十一年五月二十二日刑鑑字第Z000000000號鑑驗通知書及鑑證附卷可稽。其中警方自被告甲○○身上扣得之第二級毒品ＭＤＭＡ十顆、第三級毒品愷他命二十二顆，係被告丁○○交給被告甲○○販賣，約定由被告甲○○販賣後從價款中每顆抽取一百元圖利，雖被告甲○○尚未售出，致未與被告丁○○成立販賣第二級毒品、第三級毒品之共同正犯，然該毒品仍屬被告丁○○供販賣之毒品，附此說明。又警方自被告丁○○駕駛之車號0000000號自用小客車內扣得之第二級毒品ＭＤＭＡ，其中草綠色藥丸二十一顆，除檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分外，另檢出極微量之第二級毒品甲基安非他命、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，然被告自始至終均認為其持有之毒品，其中藥丸形態部分，均為第二級毒品ＭＤＭＡ，而扣案之六十七顆藥丸，亦僅有前開二十一顆草綠色藥丸中混有其他第二、三級毒品成分，顯見被告丁○○對前開草綠色藥丸二十一顆混有極微量之第二級毒品甲基安非他命、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，並不知情，而無販賣之故意，就此部分自僅該當販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，至其販賣第三級毒品愷他命部分，因被告丁○○明知扣案之膠囊一百二十九顆均為第三級毒品愷他命，經檢驗結果亦均含有第三級毒品愷他命成分，就此部分該當販賣第三級毒品愷他命犯行，至為明顯。被告丁○○自承其向綽號「阿海」之不詳姓名成年男子，以第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸每顆一百九十元，第三級毒品愷他命每包（毛重三十公克）一萬八千元之代價販入，再將第三級毒品愷他命以膠囊分裝（每包三十公克之第三級毒品愷他命，分裝成一百二十顆愷他命膠囊）後售出，是每顆第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸可獲利十元，每顆第三級毒品愷他命可獲利五十元，其營利之目的至為明顯。
３、依被告丁○○於警訊供稱：「是向『阿海』之男子以一百九十元之代價購得ＭＤＭＡ搖頭丸及以每包一萬八千元購得Ｋ他命分裝，最後一次在臺中市○○路與大大雅路口購買」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第七九○九號卷第七頁背面），且同案被告甲○○亦係於九十一年四月二十一日凌晨零時許，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」前，自被告丁○○處同時取得第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸十顆、第三級毒品愷他命膠囊二十二顆，是被告丁○○向阿海販入上開第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸、第三級毒品愷他命膠囊，應係同時向阿海販入上開第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊無訛。
４、綜上所述，被告丁○○右揭同時販入第二級毒品及第三級毒品犯行，洵堪認定。
（二）被告甲○○同時意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命部分：
１、被告甲○○係因缺錢用，經被告丁○○遊說後，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，同時自丁○○處取得第二級毒品ＭＤＭＡ、第三毒品級愷他命，
並意圖販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三毒品級愷他命，而於被告甲○○未及售出任何毒品之前，即為警查獲等情，業經被告甲○○於警詢及檢察官初訊及檢察官聲請原審法院裁定羈押經原審法院訊問時自白不諱，核與被告丁○○於警詢、檢察官初訊時均坦承於九十一年四月二十一日凌晨零時許，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」前，交付第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸十顆、第三級毒品愷他命膠囊二十二顆與被告甲○○，由其以每顆三百元之代價販賣給不特定人後，從中取抽一百元圖利等情相符。被告甲○○雖猶辯稱其在臺中市警察局第一分局接受警員詢問時，警方係要求其簽名及捺指印後，才讓其閱覽偵訊筆錄內容，當時有向警方表示並無販賣毒品犯行，筆錄記載有誤，但警方要求必須配合。在檢察官偵訊時承認犯行，亦是警方要求必須依照著偵訊筆錄內容陳述，如此比較有利等語。惟查，被告甲○○、丁○○均承認警方並無刑求取供之情形，渠等於警詢時所製作之錄音帶，經本院當庭勘驗並播放結果，警方確係採一問一答之方式，製作被告甲○○、丁○○之警詢筆錄，就刑事訴訟法第九十五條有關被告涉犯罪名、曉以權利及依同法第二百四十八條之一詢問是否通知家屬在場等，均詳為告知並徵詢被告意見，錄音內容與被告甲○○、丁○○之警詢筆錄內容亦相互吻合，並無刑事訴訟法第一百條之一第二項規定筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，而不得作為證據之情形，已如前述。況被告甲○○不僅於檢察官初訊時自白相同之犯罪情節。即使於檢察官聲請法院裁定羈押經原審訊問時，被告丁○○業已更異前詞，否認販賣毒品時，被告甲○○亦為相同之自白，足認其自白具有任意性及真實性。自以其於警詢時具任意性、真實性，且與被告丁○○供述相符之自白，為可採信。
２、扣案之ＭＤＭＡ藥丸、愷他命膠囊均分別檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分及愷他命成分：被告甲○○身上扣案之ＭＤＭＡ十顆、愷他命二十二顆，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，ＭＤＭＡ（草綠色藥丸）十顆，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺（即ＭＤＭＡ）成分，毛重三．一公克、淨重二．七九公克、鑑驗剩餘七顆，淨重一．九五公克（三顆淨重Ｏ．八四公克，業因鑑驗用罄）；愷他命（白綠色膠囊）二十二顆，檢出第三級毒品愷他命成分，毛重六．一公克、淨重五．五公克、鑑驗剩餘二十顆，淨重五公克（二顆淨重Ｏ．五公克，業因鑑驗用罄），有內政部警政署刑事警察署九十一年五月二十二日刑鑑字第Z000000000號鑑驗通知書及鑑證附卷可稽。
３、被告甲○○持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，確係意圖販賣，而非單純持有或供自己施用：被告甲○○係因缺錢用，經被告丁○○遊說後，乃在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，取得第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級愷他命，並意圖販賣，已如前述，是其並非單純持有或自行施用前開毒品，而係意圖販賣前開毒品，至為明顯。本院辯護人辯護意旨雖謂本件並未扣得電子磅秤或分裝袋，記事本等物，被告甲○○為警查獲時固扣得第二級毒品ＭＤＭＡ十顆、第三級毒品愷他命二十二顆，然毒品數量不多，與販賣毒品之行為態樣有異，應係其個人因施用毒品而單純第二級毒品、第三級毒品，並無足認被告甲○○有販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行等語。然被告甲○○既自承查獲當日始初次自被告丁○○處取得第二級毒品、第三級毒品，並意圖販賣，是經查獲毒品數量之多寡，與被告甲○○是否涉嫌意圖販賣而持有毒品，並無必然之關係，要難以此推翻被告甲○○自白之供詞。又扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，分別為藥丸、膠囊形狀，被告丁○○、甲○○亦供陳係以上開藥品出售之方式係以每顆計價售出，是前開毒品之販賣，自非必然使用磅秤或分裝袋。而記事本更非販賣毒品所必然而不可或缺之物品，是縱警方並未於被告甲○○身上查獲前開物品，亦無從推翻被告甲○○與事實相符之自白，附予敘明。
４、綜上所述，此部分事證已臻明確，被告甲○○同時意圖販賣而持有第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定。
二、查ＭＤＭＡ屬中樞神經興奮劑，服用者會有多話、食慾降低、情緒及活動力亢進、產生幻覺、狂喜等症狀之行為特徵，並易發生體溫過高、痙攣，甚致引發併發症而導致死亡。長期使用會產生心理的依賴，強迫使用等神經系統的損傷，產生情緒不穩、憂鬱、視幻覺、失眠、記憶減退、妄想等症狀，並有噁心、肌肉痛、心悸、動作失調之生理毒害；抑鬱、精神錯亂、自殺傾向之心理毒害；橫紋肌溶解、血管內凝集、急性腎衰竭、體溫高達攝氏四十三度之致命毒害，業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項之第二級毒品。愷他命則係用於人、畜之麻醉劑，具有肌肉鬆弛作用，服用者有噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、視覺影像扭曲、暫發性失憶及身體平衡感消失等症狀，嚴重時會有運動功能受損、高血壓甚致呼吸作用受到抑制而致死，業經行政院公告為毒品危害防制條例第二條第二項之第三級毒品。被告丁○○以販賣營利為目的，向綽號「阿海」之不詳姓名成年男子販入第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪。惟其係同時以販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之目的販入第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，應依想像競合犯之例從一重之販賣第二級毒品罪斷。又警方自被告丁○○駕駛之車號00－0000號自用小客車內扣得之第二級毒品ＭＤＭＡ，其中草綠色藥丸二十一顆，除檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分外，另檢出極微量之第二級毒品甲基安非他命、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，然被告自始至終均認為其持有之毒品，其中藥丸形態部分，均為第二級毒品ＭＤＭＡ，而扣案之六十七顆藥丸，亦僅有前開二十一顆草綠色藥丸中混有其他第二級毒品、第三級毒品成分，顯見被告丁○○對前開草綠色藥丸二十一顆混有極微量之第二級毒品甲基安非他命、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分，並不知情，而無販賣之故意，就此部分自僅該當販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，附此說明。其販賣前後持有第二級毒品ＭＤＭＡ之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利之目的將毒品販入後，其罪即已成立；惟苟非事前謀議，而係於他人販入毒品之後，始基於共同販賣之意圖而為持有毒品，未經售出即為警查獲者，因其僅參與意圖販賣而持有毒品之犯行，要難論以共同販賣毒品罪。被告甲○○固因缺錢用，經被告丁○○遊說後，乃在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，自丁○○處同時收受第二級毒品及第三級毒品，約定被告甲○○以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及每顆第三級毒品愷他命膠囊均為三百元之價格，售與不特定人，被告甲○○得自每顆三百元之售價中，抽取一百元，同時意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品。然被告甲○○既未與被告丁○○事前謀議而販入第二級毒品、第三級毒品，其持有第二級毒品、第三級毒品後，未及售出即為警查獲，其犯罪僅止於意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之階段，核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，因其係同時意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品，應依想像競合犯之例從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。公訴意旨認應分別論以毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品，容有未洽。惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更檢察官起訴所引應適用之法條。原審判決關於丁○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分及甲○○部份認被告丁○○販賣第二級毒品及販賣第二級毒品部分及甲○○部份罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按①、本件並未能僅憑被告丁○○之自白認定被告丁○○自九十一年四月初某日至同年月二十日凌晨一時許，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊（詳如后理由欄三所述），原審判決認被告丁○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分，尚包括被告丁○○自九十一年四月初某日至同年月二十日凌晨一時許，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊即有未洽。②、又丁○○係同時販入第二級毒品及第三級毒品，應依想像競合犯之從一重之販賣第二級毒品罪處斷，原審判決誤認被告丁○○係分別販入第二級毒品及第三級毒品，並予分論併罰，亦有未洽。③、被告甲○○係同時由被告丁○○處取得第二級毒品及第三級毒品，應係一行為同時持有第二級毒品及第三級毒品，亦應依想像競合犯之例從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，原審判決誤認被告甲○○係分別由被告丁○○處取得第二級毒品及第三級毒品而分別意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品復有違誤，被告丁○○上訴否認販賣第二級毒品及第三級毒品犯行指摘原審判決不當，被告丁○○之輔佐人乙○○亦主張被告丁○○並未販賣第二級毒品及第三級毒品，係警員硬要被告丁○○承認販賣第二級毒品及第三級毒品云云，指摘原審判決不當，被告甲○○亦上訴主張其係與丁○○共同合買施用，並未有販賣之意圖云云，指摘原審判決不當，惟如前理由欄一所示，雖顯均無理由，然原審判決關於丁○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分及甲○○部份既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告丁○○販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分及甲○○部份予以撤銷改判。爰分別審酌被告丁○○、甲○○之品行，年輕體健，不思以正當途徑掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，動機不佳，並斟酌被告丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，足以使受讓或購買施用者導致前述生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，惡性重大；被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命，雖未及售出即為警查獲，尚未衍生戕害他人身心健康之結果，然其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，持有第二、三級毒品，伺機出售圖利，惡性非輕，且被告丁○○、甲○○犯罪後均猶飾詞狡辯，難認已有悔意等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑柒年陸月；量處被告甲○○有期徒刑伍年貳月。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ，其中一、草綠色藥丸十七顆（淨重四．七九公克，檢出第二級毒品Ｎ－α－二甲基－３，４－（亞甲二氧基）苯乙基胺成分、極微量第二級毒
品甲基安非他命成分、極微量第二級毒品Ｎ－Ｎ－二甲基安非他命成分及第三級毒品愷他命成分）；二、桃紅色藥丸三顆（淨重Ｏ．八三公克）；三、黃色藥丸一顆（淨重Ｏ．一公克）；四、草綠色藥丸二十三顆（淨重六．四八公克）；五、桃紅色藥丸二顆（淨重Ｏ．五三公克）；六、草綠色藥丸七顆（淨重一．九五公克，即甲○○身上所扣得）及第三級毒品愷他命，其中一、白綠色膠囊四十八顆（淨重十二公克）；二、白綠色膠囊四十八顆（淨重十一．八六公克）；三、白綠色膠囊五顆（淨重一．二三公克）；四、白綠色膠囊二十顆（淨重五公克，即甲○○身上所扣得），分別為被告丁○○販賣之第二級毒品及第三級毒品。而扣案之第二級毒品即ＭＤＭＡ（草綠色藥丸）七顆（淨重一．九五公克）、第三級毒品愷他命（白綠色膠囊）二十顆（淨重五公克），均為被告甲○○同時意圖販賣而持有之第二級毒品及第三級毒品，爰分別依毒品危害防制條例第十八條第一條前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。又警方原於被告丁○○駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得ＭＤＭＡ五十七顆、愷他命一百零七顆；被告甲○○身上扣得ＭＤＭＡ十顆、愷他命二十二顆，然除前開業經諭知沒收銷燬之部分外，其他第二級毒品ＭＤＭＡ，其中草綠色藥丸四顆（淨重一．一二公克）、桃紅色藥丸二顆（淨重Ｏ．五七公克）、黃色藥丸（淨重Ｏ．一九公克）、草綠色藥丸四顆（淨重一．一四公克）、桃紅色藥丸一顆（淨重
Ｏ．三公克）、草綠色藥丸三顆（淨重Ｏ．八四公克）；第三級毒品愷他命，其中白綠色膠囊二顆（淨重Ｏ．五公克）、白綠色膠囊二顆（淨重Ｏ．五公克）、白綠色膠囊二顆（淨重Ｏ．五三公克）、白綠色膠囊二顆（淨重Ｏ．五公克），均因鑑驗用罄而不復存在，有內政部警政署刑事警察署九十一年五月二十二日刑鑑字第Z000000000號鑑驗通知書附卷可稽，爰不為沒收銷燬之諭知，附此說明。
三、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告丁○○自九十一年四月初某日至同年月二十日凌晨一時許，連續多次在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，以每顆第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及每顆第三級毒品愷他命膠囊均為二百元之價格，分別販賣與「滾石ＰＵＢ」內之不特定人施用，期間共售出第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸二百五十顆及第三級毒品愷他命膠囊二百五十顆。合計丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ所得為五萬元、販賣第三級毒品愷他命所得亦為五萬元，認被告丁○○本部分行為另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。按公訴意旨認被告丁○○有自九十一年四月初某日至同年月二十日凌晨一時許，連續多次在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊之事實，無非以被告於警訊及偵查中之自白及扣得如事實欄所示之第二級毒品及第三級毒品為其論據，惟訊據被告丁○○堅決否認有右揭販賣第二級毒品及第三級毒品之事實，且扣案之第二級毒品及第三級毒品應為其以販賣為目的販入之第二級毒品及第三級毒品，並未能認定係被告丁○○業已販售第二級毒品及第三級毒品之證據，且本部分並未有任何向被告購買第二級毒品及第三級毒品之人可供查證，又無被告丁○○販賣毒品所得，而同案被告甲○○亦供稱尚未販售第二級毒品及第三級毒品即經警查獲，按被告丁○○嗣否認其警訊之自白，故如前所述，自不得僅憑被告丁○○之自白，認被告丁○○自九十一年四月初某日至同年月二十日凌晨一時許，在臺中市○區○○路○○號「滾石ＰＵＢ」內，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸及第三級毒品愷他命膠囊，惟被告本部分犯行，果若成立則與前開被告丁○○經論罪科刑之販賣第二級毒品及第三級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第五條第二項、第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條前段，判決如
主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官胡忠文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國九十一年十二月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
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