臺灣高等法院106年度上易字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第28號刑事判決

裁判日期：民國106年04月27日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第28號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡榮漢被告林賢文
陳雲凌上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第779號，中華民國105年10月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第22339號、105年度偵字第5523號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林賢文、蔡榮漢部分均撤銷。
林賢文共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元與蔡榮漢共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
蔡榮漢共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元與林賢文共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、林賢文、蔡榮漢二人為結拜之乾兄弟關係，見 宜石 營造工程股份有限公司（下稱宜石公司）所有、 顏滕君 管領使用之挖土機、破碎機各一部停放在新北市○○區○○街○○○○號旁空地，閒置已久，竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜、詐欺取財犯意聯絡，於民國104年2月7日前之某日，推由蔡榮漢向不知情之陳雲凌佯稱林賢文有挖土機、破碎機各一部待售，目前放在林賢文親戚的土地上，請陳雲凌估價購買云云，致陳雲凌陷於錯誤，與蔡榮漢一同前往上址查看機具的現況後，誤認上開挖土機、破碎機各一部都是林賢文所有，即開價新臺幣（下同）25萬元向林賢文表示要購買，林賢文乃於104年2月7日下午2時30分許在上址陪同，由陳雲凌及其僱用、不知情之 葉文生 ，駕駛車牌號碼00-000號營業貨運曳引車將上開挖土機、破碎機運往陳雲凌所經營、址設桃園市○○區○○路○○○號之雷凌企業社後，陳雲凌即於同年月11日某時，在雷凌企業社內，於林賢文、蔡榮漢面前，將價金25萬元交付林賢文，林賢文、蔡榮漢即以此方式竊取上開挖土機、破碎機得手，並詐得25萬元（葉文生所涉竊盜犯行，已由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）。
嗣因顏滕君發覺其所有之挖土機、破碎機各一部具遭竊，報警處理，經警調閱監視器畫面，始查悉上情。
二、案經顏滕君訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告蔡榮漢、被告陳雲凌，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（被告 林文賢 經合法傳喚未到庭），且同意作為證據（見本院卷第42頁、第74頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、被告林賢文、蔡榮漢二人有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡榮漢固坦承有向陳雲凌仲介挖土機、破碎機各一部，並陪同陳雲凌在上址查看機具的現況等情，惟均矢口否認有何詐欺取財、竊盜之犯行，辯稱：我只負責介紹陳雲凌向林賢文買機具，並沒有詐欺及贓物、竊盜等犯行，東西又不是我偷的云云。經查：
（一）被告林賢文、蔡榮漢二人為乾兄弟之關係，而宜石公司所有、告訴人顏滕君管領使用之該等機具停放在新北市○○區○○街○○○○號旁空地，閒置已久，不知情之陳雲凌於
104年2月7日前之某日，經被告蔡榮漢仲介後，一同前往上址查看機具現況，陳雲凌當場表示願以25萬元購買，並於104年2月7日下午2時30分許，由被告林賢文在上址陪同，經陳雲凌及其僱用不知情之葉文生，駕駛車牌號碼00-000號營業貨運曳引車將上開挖土機、破碎機各一部運往陳雲凌經營之雷凌企業社後，陳雲凌即於104年2月11日某時，在雷凌企業社內，於被告林賢文、蔡榮漢二人面前，交付被告林賢文挖土機、破碎機各一部之價金共25萬元等情，為被告林賢文、蔡榮漢二人所是認（見原審卷㈠第143頁反面至第144頁、第152頁至第153頁、第189頁反面至第
191頁，原審卷㈡第10頁反面至第13頁反面）。核與證人即同案被告陳雲凌及證人葉文生分別於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第13頁至第16頁、第19頁至第21頁、第23頁至第28頁反面、第67頁至第70頁，原審卷㈠第181頁至第188頁反面），復有被告林賢文之身分證正反面影本、讓渡證書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、借據、委託書各一份、車輛詳細資料報表二份、現場及扣案物照片二十張等件附卷可稽（見偵查卷第11頁至第12頁、第30頁至第40頁、第44頁至第48頁），此部分自堪信為真實。
（二）就關於被告林賢文、蔡榮漢二人向另被告陳雲凌仲介兜售、交付挖土機、破碎機各一部及收取價金等細節，業經證人即同案被告陳雲凌於警詢、偵查中及原審審理時證稱：蔡榮漢在104年2月7日前之某時，來電表示他的朋友「阿文」欲出售挖土機、破碎機各一部，因為蔡榮漢是我的舊識，也仲介挖土機買賣多年，我不疑有他就跟蔡榮漢相約查看現況，事後我向蔡榮漢出價25萬元，蔡榮漢就把電話交給林賢文，林賢文跟我說希望能提高價格，之後蔡榮漢又打電話給我表示接受我出價25萬元，但必須以額外的仲介費抵銷他欠我的1萬5000元，我答應後，在104年2月7日下午2時30分許，委託葉文生駕車幫我運送挖土機、破碎機各一部，當天蔡榮漢有其他的事，是林賢文在場陪同，我是於104年2月11日，在雷凌企業社內，當著蔡榮漢面前，把價金25萬元交付給林賢文，並要求林賢文出具讓渡證書、留存他的身分證正反面影本各一份等語綦詳（見偵查卷第13頁至第16頁、第67頁至第69頁、第131頁至第132頁，原審卷㈠第181頁反面至第185頁）。經核被告陳雲凌於警詢證述、偵查中及原審審理時，就交易經過所為之證述內容，均相符一致，若非其確實身歷其境而確有其事，當不致始終證述相符。參以被告陳雲凌所提出之被告林賢文的身分證正反面影本、讓渡證書各一份，其中，讓渡證書上確有記載「立讓渡書人林賢文今將自己所有之SK045挖土機HLP372賣給 台端 」等語（見偵查卷第12頁），且經被告林賢文於「立讓渡書人」欄親自簽名並按捺指印無誤，亦為被告林賢文當庭供述明確（見原審卷㈡第13頁），可認陳雲凌確實經被告蔡榮漢向其佯稱被告林賢文欲出售其所有之挖土機、破碎機各一部，被告蔡榮漢並陪同被告陳雲凌查看上開機具之現況後，被告陳雲凌因而陷於錯誤，出價25萬元表示要購買，於104年2月7日下午2時30分許運送挖土機、破碎機各一部時，被告林賢文亦在場，104年2月11日在雷凌企業社內，被告陳雲凌係於被告林賢文、蔡榮漢二人面前，將挖土機、破碎機各一部之價金25萬元交付被告林賢文收受之事實，亦堪認定。
（三）被告林賢文於原審審理時固否認有出售挖土機、破碎機各一部該等機具，並以被告蔡榮漢向我表示已將該等機具出售陳雲凌，但因另有要事，無法陪同交貨，遂委託我於104年2月7日下午2時30分許在場陪同處理搬運事宜等語置辯。然據證人即同案被告陳雲凌於警詢證述、偵查及原審審理時結證之內容以觀，本件與被告陳雲凌議價並具決定出售與否者，實為被告林賢文，而被告林賢文更係收取價金及出具讓渡證書之人，苟被告林賢文未以該等機具之所有人自居，焉有將該等機具交付被告陳雲凌後，復向其收取價金，並於表明轉讓所有權意旨之讓渡證書上，簽署自己姓名及按捺指印確認之理，是被告林賢文確係明知該等機具並非自己所有之物，仍推由被告蔡榮漢仲介兜售該等機具，致被告陳雲凌陷於錯誤而購買，以此方式竊取該等機具得手，並向被告陳雲凌收取價金25萬元，堪可認定，被告林賢文辯稱該等機具係被告蔡榮漢出售，其僅於運送該等機具時在場，及陪同被告蔡榮漢前去雷凌企業社收取價金云云，均無可足。
（四）被告蔡榮漢雖一再辯稱：我只負責介紹買賣，並沒有詐欺及贓物、竊盜等犯行云云。然被告林賢文確係明知上開挖土機、破碎機各一部並非自己所有之物，仍以該等機具之所有人自居，且將該等機具交付被告陳雲凌後，復向其收取價金，並於表明轉讓所有權意旨之讓渡證書上，簽署自己姓名及按捺指印確認等情，已詳如前述。而被告蔡榮漢於仲介被告陳雲凌購買挖土機、破碎機各一部之前，是否知悉這二部機具所有權歸屬之情形部分，被告蔡榮漢於偵查中供稱：林賢文說有一台挖土機，他親戚叫他處理，我知道林賢文有一個親戚就住在挖土機放的位置附近等語（見偵查卷第131頁）；嗣於105年7月14日原審準備程序時先改稱：林賢文說他那邊有一台挖土機是他朋友的，要賣等語（見原審卷㈠第152頁）；又於105年8月9日原審審理時供稱：當時我們去看時，關於這台挖土機是誰的，林賢文就講是他的，林賢文是做粗工的，他為何有挖土機可賣，我不曉得等語（見原審卷㈠第189頁至第189頁反面）；再於同日原審審理時復改稱：我沒有問過林文賢這台挖土機的來源，他說是他的，他說他的親戚就住在那塊地的上面，叫他處理等語（見原審卷㈠第189頁反面、第191頁反面）。是對於被告林賢文委託被告蔡榮漢仲介買賣本件挖土機、破碎機時，究竟如何表示這二部機具的所有權歸屬，被告蔡榮漢於偵審前後之供詞多次反覆不一，有所扞格，已難採信。另參以被告蔡榮漢對被告林賢文擔任粗工一職，知之甚詳（見原審卷㈠第189頁反面），並與被告林賢文為乾兄弟，關係匪淺，苟非被告蔡榮漢明知上開挖土機、破碎機各一部均非其或被告林賢文所有，並與被告林賢文共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、竊盜犯意聯絡而為上開行為，被告蔡榮漢對被告林賢文突然有挖土機、破碎機各一部待售，焉能全無起疑之心。況上開挖土機、破碎機各一部倘為被告林賢文之親戚所有，何以被告林賢文能與被告陳雲凌直接議價，毋庸知會挖土機、破碎機的所有權人？又何以於讓渡證書上自稱為所有權人？被告蔡榮漢從事挖土機仲介多年，卻對上情置若罔聞，無動於衷，顯均與常情有違，是被告蔡榮漢上開所辯，亦不足採信。
（五）綜上所述，被告林賢文、蔡榮漢前揭所辯，均不足採信，本案事證明確，被告林賢文、蔡榮漢二人之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告林賢文、蔡榮漢所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告林賢文、蔡榮漢二人所犯之詐欺取財犯行，雖未據提起公訴，然此部分與經起訴論罪之竊盜犯罪事實，有想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），為起訴之效力所及，此部分法院自得予以審究。
（二）被告林賢文、蔡榮漢就上揭竊盜、詐欺取財犯行，皆有犯意聯絡與行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（三）再被告林賢文、蔡榮漢係向另被告陳雲凌佯稱出售挖土機、破碎機各一部，致另被告陳雲凌陷於錯誤，而交付價金25萬元，並以此方式竊取上揭挖土機、破碎機得手，係以一行為觸犯竊盜罪、詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條第1項詐欺取財罪處斷。
三、撤銷部分原判決之理由：原審認被告林賢文、蔡榮漢所犯上開詐欺取財罪犯行之事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按依最高法院
104年度第十三次及第十四次刑事庭會議決議（一），變更歷來判例見解，就共同犯罪所得之沒收，由連帶沒收，改依各共犯實際犯罪利得宣告沒收，則本件被告林賢文、蔡榮漢之犯罪所得分別，雖均未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知共同沒收（此部分詳如後述），原判決未詳予審酌，仍逕宣告被告林賢文、蔡榮漢未扣案之犯罪所得連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒時，以其等財產連帶抵償，於法尚有違誤。被告蔡榮漢上訴意旨認其至多僅成立贓物罪云云；檢察官認被告林賢文、蔡榮漢與被告陳雲凌可能另成立共同竊盜罪或三人以上共同詐欺罪云云（被告陳雲凌並不成立犯罪，如後所述），均無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告林賢文、蔡榮漢部分予以撤銷改判。
四、科刑之審酌：爰審酌被告林賢文、蔡榮漢均正值壯年，非無謀生能力，不思正道取財，明知本件之挖土機、破碎機各一部均為宜石公司所有、告訴人管領之物，仍藉詐欺另被告陳雲凌購買之手法，竊得上開機具，及使另被告陳雲凌交付價金25萬元，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，應予非難，兼衡被告林賢文、蔡榮漢之素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益及所致宜石公司、告訴人及陳雲凌之損害，暨被告林賢文、蔡榮漢涉案情節、犯罪後之態度等一切情狀，仍改量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：按被告林賢文、蔡榮漢行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。另增訂第38條之1，於第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104年第十三次及第十四次刑庭會議決議（一）參照）。參此法理，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。
查，本案被告林賢文、蔡榮漢竊得挖土機、破碎機各一部後，已將機具出售予另被告陳雲凌共得款25萬元，而被告林賢文、蔡榮漢就此25萬元之款項，係如何朋分，被告二人並無一致之供述，而依被告林賢文、蔡榮漢之角色分工觀之，被告蔡榮漢自稱並無分得任何款項（見原審卷㈠第192頁）、被告林賢文自稱僅有收到數萬元之紅包（見原審卷㈡第12頁反面），均顯與常情相違，是被告林賢文、蔡榮漢各自供述上開犯罪所得數額委難採信，復無其他證據足認被告林賢文、蔡榮漢彼此分得之金額為何，是被告林賢文、蔡榮漢收取出售機具之得款25萬元，雖未扣案，但仍屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項沒收之，另因被告林賢文、蔡榮漢均否認犯罪，復無證據證明間之實際分配情形，爰就上揭犯罪所得，於被告林賢文、蔡榮漢主文項下諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告林賢文、蔡榮漢共同追徵其價額（因無證據證明被告二人各自分擔之價額，爰認應平均分擔之）。
六、被告林賢文經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
乙、被告陳雲凌無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳雲凌與同案被告林賢文、蔡榮漢為舊識，明知挖土機上塗有「宜石營造工程」字樣，顯非同案被告林賢文所有之物，可能為同案被告林賢文、蔡榮漢竊得之物，竟仍基於故買贓物之未必故意，向同案被告林賢文、蔡榮漢以25萬元購入，並僱用不知情之葉文生駕駛車牌號碼00-000號營業貨運曳引車，前往新北市○○區○○街○○○○號旁空地，將挖土機、破碎機各一部一同運往被告陳雲凌所經營、址設桃園市○○區○○路○○○號之雷凌企業社，雙方銀貨兩訖，因認被告陳雲凌涉犯刑法第349條第1項之故買贓物罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告陳雲凌涉犯刑法第349條第1項之故買贓物罪嫌，無非係以：㈠被告陳雲凌於警詢、偵查中之供述；㈡證人即同案被告林賢文、蔡榮漢於偵查中之證述；㈢證人即告訴人 顏藤君 於警詢及偵查中證述；㈣讓渡證書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等，為其論述。
四、訊據被告陳雲凌固坦承其為雷凌企業社負責人，並受同案被告蔡榮漢仲介兜售該等機具後，以25萬元向林賢文購得該等機具，惟堅決否認有何故買贓物犯行，辯稱：我與蔡榮漢為舊識，但我不認識林賢文，我知道蔡榮漢有在仲介挖土機買賣多年，我向林賢文購買挖土機、破碎機各一部，有林賢文出具的讓渡證書及他留存身分證影本來佐證挖土機、破碎機各一部是林賢文的，而且挖土機、破碎機各一部都已經二、三十年，很舊很髒了，在現場我並沒有看到挖土機上有「宜石營造工程」等字樣，是我把機具載回去清洗時才看有看到斑駁的字樣等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證據能力，自 無庸 再逐一論述。
六、本院之認定：
（一）被告陳雲凌於104年2月7日前之某日，經同案被告蔡榮漢仲介購買挖土機、破碎機各一部後，二人一同前往新北市○○區○○街○○○○號旁空地查看機具現況，被告陳雲凌欲以25萬元購買，經同案被告林賢文同意後，於104年2月7日下午2時30分許，由同案被告林賢文在現場陪同，被告陳雲凌則僱用不知情之葉文生，駕駛車牌號碼00-000號營業貨運曳引車將挖土機、破碎機各一部運往被告陳雲凌經營之雷凌企業社後，被告陳雲凌即於同年月11日某時，在雷凌企業社內，於同案被告林賢文、蔡榮漢二人面前，交付同案被告林賢文價金25萬元，並由同案被告林賢文出具讓渡證書一紙及留存身分證影本等事實，業經本件認定如前，且同案被告林賢文出具之讓渡證書上，確有記載「立讓渡書人林賢文今將自己所有之SK045挖土機HLP3727賣給台端，....如有來歷不明或非法取得概由本人（即被告林文賢）願負法律上一切責任」等字句，有該讓渡證書一紙附卷可佐（見偵查卷第12頁）。又該讓渡證書上「立讓渡書人」欄，係由，被告林賢文於上面親自簽名並按捺指印等情，亦為被告林文賢所不否認（見原審卷㈡第13頁），且被告林文賢交付其個人之身分證供被告陳雲凌影印留存，復有該身分證正反面影本一紙在卷可憑（見偵查卷第11頁），是被告林賢文既表明自己為挖土機、破碎機各一部之所有人，並交付身分證供被告陳雲凌查驗留存，甚至立字據保證出售之機具並無「來歷不明或非法取得」之情狀以觀，已難認被告陳雲凌在買賣時即知悉挖土機、破碎機各一部並非同案被告林賢文所有。
（二）再觀諸遭竊之挖土機一部，其機身後側確有以白色顏料書寫「宜石營造工程」字樣，有上揭挖土機照片一張在卷可考（見偵查卷第31頁），惟細繹照片所呈現之挖土機外觀，其機身黃色烤漆陳舊，機身左側車門處之板金凹陷，機身右側後方金屬外蓋脫落，機身有多處鏽蝕後之褐色痕跡，機身後側之「宜石營造工程」字樣多處斑駁，未能顯示清晰字體，有該挖土機之照片四張附卷可憑（見偵查卷第30頁至第31頁），足見該挖土機之外觀陳舊，已有使用多年之痕跡。是被告陳雲凌既因該挖土機外觀有多年使用之痕跡，而認其上宜石公司之字樣，係上揭挖土機之前手所繪，而與同案被告林賢文無關等語，尚難認與常情有悖。至於被告陳雲凌於偵查中經檢察官訊問「有無看到挖土機上寫有「宜石營造工程」等字樣？」後，回答「當時我有看到」等語，固有該偵查筆錄附卷可稽（見偵查卷第125頁），然被告陳雲凌所述「當時我有看到」等語，係指其將機具載回去工廠清洗時才看出來等情，業經被告陳雲凌於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第41頁反面），是檢察官並無提出其他積極證據可證被告陳雲凌於收購該等機具前，明確知悉該等機具上明顯載明「宜石營造工程」字樣，自應為被告陳雲凌有利之認定。
（三）又宜石公司取得上揭挖土機之緣由，係因案外人 陳佳滉 積欠宜石公司債務，而將之交付宜石公司抵償債務，且陳佳滉交付上揭挖土機時，並未提供挖土機之進口證明文件等情，業經證人即告訴人顏藤君於原審審理時結證明確（見原審卷㈠第179頁反面），並有告訴人提出之借據一紙附卷可考（見偵查卷第34頁）；參以一般中古挖土機買賣，若係直接購買日本淘汰之機具，均會檢附進口單據，但若是工地私人間買賣，通常已轉數手，進口證明文件已不可考，若無法提供證明文件，則會以經驗判斷其來源有無問題，大部分都是以讓渡書作為交易憑證等語，亦經證人顏藤君於原審審理時結證在卷（見原審卷㈠第180頁反面至第181頁），顯見二手挖土機之買賣，若已轉數手，賣家無法提出進口證明文件之情形，所在多有，此時多由賣家出具讓渡書作為交易之憑證。執此以觀，被告陳雲凌購買上揭挖土機時，因同案被告林賢文並未能提出相關進口證明文件，遂改由林賢文親自出具讓渡證書、影印身分證，藉此擔保挖土機、破碎機各一部係經其合法取得乙節，實與一般常情相符，被告陳雲凌執此為辯，尚非子虛，自無從執為不利被告陳雲凌之認定。
（四）再證人即告訴人顏藤君雖於警詢、原審審理時證稱：挖土機、破碎機的價值，各為24萬元、25萬元左右等語。然二手物品原無一定之價格可供參考，多賴物品本身保存情況、市面流通多寡而定，不可一概而論；查上揭破碎機一部，係挖土機之配件，因其原廠型式無法配合上揭挖土機使用，遂經顏藤君請人燒焊變更相關零件以利使用等情，業經證人顏藤君於原審審理時結證在卷（見原審卷㈠第181頁），是上揭破碎機經告訴人改良後，屬特殊規格，買家購入後尚須加工後方能使用，是其於市場上之流動性，自較原廠規格之物為低，其價格自無法比照原廠規格之二手物品，是證人顏藤君於警詢及原審審理時所證稱：200型破碎機之市價約30萬元，上揭破碎機二手價格達25萬元乙節，即非無疑。準此，以告訴人評估挖土機價值約24萬元，以及破碎機屬特殊規格、流動性低，買家須另加工方能使用等情觀之，核與被告陳雲凌所述其以25萬元購買該等機具，並有花5、6萬元整理，嗣以34萬元出售（見偵查卷第14頁至第16頁、第69頁、第132頁，原審卷第186頁、第
187頁）相互勾稽，可認被告陳雲凌收購及整理該等機具出售後雖略有價差，然尚難認逾越合理的價位而有價格顯不相當之情狀。從而，被告陳雲凌辯稱：不知林賢文出售之該等機具為來源不明之贓物等語，亦非無據，仍無從率認被告陳雲凌對其向同案被告林賢文購買之挖土機、破碎機各一部均屬來路不明之贓物，有所認識。
（五）綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使本院確信被告陳雲凌有被訴故買贓物之犯行，此外，復無其他積極證據，足資證明被告陳雲凌有何其他犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，既不能證明被告陳雲凌犯罪，原判決為被告陳雲凌無罪之諭知，即核無不合。
七、檢察官雖不服原審諭知被告陳雲凌無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）被告陳雲凌於偵查中供稱略以：我沒有請求蔡榮漢、林賢文提出挖土機所有權證明，在購買挖土機前，挖土機是被雜草蓋住，我有看到挖土機上寫有「宜石營造」字樣，沒有詢問為何有上開字樣，承認我有疏忽沒有查詢等語；被告陳雲凌於原審審理中供稱略以：我從事挖土機的零件維修、買賣多年，購買中古挖土機時，一定要有進口報關單，但我這次買賣挖土機並沒有問蔡榮漢、林賢文是否有進口報關單，也沒有要求蔡榮漢、林賢文提供進口報關單，我之前完全不認識林賢文，到現場後，也沒有再詢問林賢文該挖土機是否為他所有，我在估價當天沒有看到挖土機上寫有「宜石營造」字樣，是後來挖土機托運到工廠後才看到等語，是被告陳雲凌自承從事買賣挖土機多年，明知購買中古挖土機前，一定會要求賣方提供進口報關單，然本次與被告林賢文、蔡榮漢交易中古挖土機時，卻根本未向被告林賢文、蔡榮漢詢問、要求提供進口報關單或其他證明所有權之文件，甚至在買賣交易當下，未與自稱該挖土機所有權人之被告林賢文當面詢問、確認該挖土機是否為其所有，實與一般合法挖土機買賣之交易常情不符，則被告所辯是否屬實，尚非無疑。
（二）再觀諸遭竊之挖土機一部，其機身後側確有以白色顏料書寫「宜石營造工程」字樣，該挖土機外觀，其機身黃色烤漆陳舊，機身左側車門處之板金凹陷，機身右側後方金屬外蓋脫落，機身有多處鏽蝕後之褐色痕跡，機身後側之「宜石營造工程」字樣多處斑駁，未能顯示清晰字體，有該挖土機之照片可參，衡酌一般交易常情，於取得他人未能以登記方式確保所有權之高額價值動產（如本件之挖土機、破碎機），買受人取得後，應會立即在該等動產繪製表彰其為所有權人之名稱或符號，以避免後續之交易糾紛，且可確保其所有權之存在，而被告陳雲凌既有多年買賣交易中古挖土機之經驗，其於偵查中亦供稱在購買挖土機前，有看到挖土機上寫有「宜石營造」字樣，是被告陳雲凌應有懷疑該挖土機非被告林賢文、蔡榮漢所有之認識，卻未再進一步詢問被告林賢文、蔡榮漢與「宜石營造」之關係，或向「宜石營造」求證是否有該挖土機出售之事實，實與一般交易慣例不符，是被告陳雲凌對其向被告林賢文、蔡榮漢購買之該等機具屬來路不明之贓物，應仍有不確定故意之認識，原審判決之認定尚有未恰。
（三）如前所述，被告陳雲凌明知該等機具其中挖土機上塗有「宜石營造工程」字樣，顯非被告林賢文所有之物，可能為被告林賢文、蔡榮漢竊得之物，應仍有故買贓物之未必故意，則原審判決認定被告林賢文、蔡榮漢涉犯詐欺取財罪部分，係以「被告林賢文、蔡榮漢向『不知情』陳雲凌佯稱出售該等機具，致陳雲凌陷於錯誤，而交付價金25萬元，並以此方式竊取上揭挖土機、破碎機得手，係以一行為觸犯竊盜罪、詐欺取財罪，為想像競合犯。」則原審判決認定陳雲凌為『不知情』之事實尚有未恰，且一併影響被告林賢文、蔡榮漢所應適用之法律（竊盜罪或詐欺取財罪），故就被告林賢文、蔡榮漢部分一併提起上訴云云。
八、惟查，
（一）被告林賢文既已向被告陳雲凌表明自己為挖土機、破碎機各一部之所有人，並交付身分證供被告陳雲凌查驗留存，甚立字據保證出售之機具並無「來歷不明或非法取得」之情狀，且亦無證據可認被告陳雲凌於收購該等機具前，明確知悉該等機具上明顯載明「宜石營造工程」字樣，又被告陳雲凌購買上揭挖土機時，因林賢文並未提出相關進口證明文件，改由林賢文出具讓渡證書、身分證，藉此擔保該等機具係經合法取得等情，核與常情相符，已如前述；再被告陳雲凌收購及整理該等機具出售後雖略有價差，然尚難認逾越合理的價位而有價格顯不相當之情狀，自無從率認被告陳雲凌對其向同案被告林賢文購買之挖土機、破碎機各一部均屬來路不明之贓物，有所認識，當為被告陳雲凌有利之認定。
（二）再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告陳雲凌就上開部分有何起訴意旨所指之故買贓物犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第339條第1項、第55條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國106年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ⅱ意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
Ⅲ前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
Ⅰ意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三
人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
Ⅱ以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
Ⅲ前二項之未遂犯罰之。