裁判字號：最高法院103年台非字第405號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四○五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃文輝 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月八日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一二四六號〈第一審案號：台灣台中地方法院九十九年度訴字第二一八號〉，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二七三五三號、九十八年度毒偵字第四四七○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品（即原判決事實一之㈣所示）之罪刑部分；暨原審及第一審關於販賣第二級毒品（即原判決事實一之㈢所示）、施用第一級毒品、施用第二級毒品（以上二罪即原判決事實二所示）部分之判決，均撤銷。
黃文輝販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月，扣案如附表二之一編號２及附表二之二編號１所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之；扣案如附表二之一編號５及附表二之二編號２所示之物品，均沒收；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000之
SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新台幣柒萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年肆月，扣案如附表二之一編號１所示之第一級毒品海洛因沒收銷燬之，扣案如附表二之一編號４之①、５及附表二之二編號２所示之物品，均沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之安非他命吸食器壹組沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院八十三年度台上字第五五七八號、八十四年度台非字第二八四號判決參之照）。又，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議參照）。
二、本件被告黃文輝前曾於（民國）九十八年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十八年中簡字第二二六二號判決判處有期徒刑三月確定（以下簡稱甲案）。又於九十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台中分院（按應為台灣台中地方法院）於九十九年九月三十日以九十九年度訴字第一八五一號判決判處有期徒刑八年、十月確定（以下簡稱乙、丙案）。又於九十八年間，因妨害自由案件，經台灣高等法院台中分院於一○○年五月二日以一○○年度上易字第三四五號判決判處有期徒刑五月確定（以下簡稱丁案）。上開甲案有期徒刑三月部分，雖先於九十八年九月八日易科罰金執行完畢。惟此甲與乙、
丙、丁三案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院台中分院一○○年度聲字第一一○五號裁定，合併定應執行有期徒刑九年確定。後經台灣台中地方法院檢察署檢察官一○○年執更字第三九一○號（一○○年執更義字第三九一○號檢察官執行指揮書）指揮發監執行，刑期起算日期自一一四年十月二十五日起至一二三年二月十二日止，此有被告之矯正簡表、全國刑案資料查註表、台灣高等法院台中分院一○○年度聲字第一一○五號裁定影本及執行指揮書可稽。則被告甲案易科罰金所執行之有期徒刑三月，不能認已於九十八年九月八日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑九年中，予以扣除而已。故被告於九十八年十月、十一月間所犯原判決附表編號3、4、5、6販賣、施用第一級毒品、販賣第二級毒品轉讓禁藥四罪時，其前違背（以上二字應係贅載）違反毒品危害防制條例罪不能認已執行完畢，原判決依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法，且與被告不利。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。查被告於九十八年間，因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以九十八年中簡字第二二六二號刑事判決判處有期徒刑三月確定，形式上於九十八年九月八日易科罰金執行完畢（即前述甲案）。又於九十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十九年度訴字第一八五一號刑事判決判處有期徒刑八年、十月確定（即前述乙、丙案）。又於九十八年間，因妨害自由案件，經台灣高等法院台中分院以一○○年度上易字第三四五號刑事判決判處有期徒刑五月確定（即前述丁案）。惟甲案與乙、丙、丁三案因合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台中分院於一○○年六月二十九日，以一○○年度聲字第一一○五號刑事裁定，定應執行有期徒刑九年確定，嗣經台灣台中地方法院檢察署檢察官一○○年執更字第三九一○號（一○○年執更義字第三九一○號檢察官執行指揮書）指揮發監執行，刑期自一一四年十月二十五日起至一二三年二月十二日止，有各該刑事判決書、刑事裁定書、執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依前揭說明，則被告於九十八年十月、十一月間犯本件販賣第二級毒品、販賣第一級毒品（想像競合犯轉讓禁藥罪）、施用第一級毒品、施用第二級毒品（即原判決事實一之㈢、㈣，及事實二部分）等四罪時，其前所犯甲案尚未執行完畢，自不成立累犯。原審於九十九年九月八日為裁判時，未及審酌，誤認為甲案已執行完畢，就上開四罪，均依累犯規定加重其刑，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第十七條第二項（販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分）、第十八條第一項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十五條前段、第四十七條第一項、第五十九條（販賣第一級毒品部分）規定，就原判決事實一之㈣所示販賣第一級毒品部分，撤銷第一審關於此部分之判決，依想像競合犯（與轉讓禁藥想像競合）從一重改判論處販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑九年六月並諭知相關沒收；其餘部分，即原判決事實一之㈢及事實二所示販賣第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，則維持第一審所處有期徒刑四年六月、八月、五月及諭知相關沒收，駁回被告在第二審之上訴，其中關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於販賣第一級毒品之罪刑部分；暨原審及第一審關於販賣第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品部分之判決，均撤銷。其中販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，仍同原確定判決依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，販賣第一級毒品部分並再依刑法第五十九條規定遞減其刑，另行判決如主文第二項所示，及同原確定判決所諭知之相關沒收，以資救濟。本件上開撤銷改判之四罪，尚待與已確定之原判決事實一之㈠、㈡所示之罪，另定應執行刑，故上開撤銷改判部分，本院不為無益之定應執行刑。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載。上開撤銷改判之施用第二級毒品部分，爰不為易科罰金折算標準之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第五十五條前段、第五十九條規定，判決如主文。
中華民國一○三年十一月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十六日
Ｑ附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
附表二（與原判決附表二編號相同）：被告遭查獲之物品
㈠附表二之一（被告於台中市○○區○○路0段000號車道出入
口遭查獲之物品）┌──┬───────────┬───┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼───────────┤│１│第一級毒品海洛因│拾肆包│合計含袋重拾伍點貳叁公│││││克，送驗總淨重拾壹點貳│││││叁公克，驗餘總淨重拾壹│││││點壹捌公克（法務部調查│││││局濫用藥物實驗室98年12│││││月25日調科壹字第098230│││││33980號鑑定書）│├──┼───────────┼───┼───────────┤│２│第二級毒品甲基安非他命│拾叁包│合計含袋重叁肆點捌伍公│││││克，與附表二之二編號１│││││所示之物品合計驗餘總純│││││質淨重貳佰點壹壹公克（│││││內政部警政署刑事警察局│││││98年12月9日刑鑑字第098│││││0000000號鑑定書）│├──┼───────────┼───┼───────────┤│３│第三級毒品愷他命│貳包│合計含袋重壹點貳公克，│││││送驗總淨重零點捌陸公克│││││，驗餘總淨重零點捌伍陸│││││公克（行政院衛生署草屯│││││療養院98年12月2日草療│││││鑑字第0000000000號鑑定│││││書）│├──┼───────────┼───┼───────────┤│４│行動電話：│各壹支│雖非被告名義申請，惟均│││①門號0000000000號行動│（內各│係被告向他人購得使用之│││電話及SIM卡│含SIM│物品│││②門號0000000000號行動│卡壹張││││電話及SIM卡│）││├──┼───────────┼───┼───────────┤│５│電子磅秤│壹台│被告所有│└──┴───────────┴───┴───────────┘㈡附表二之二（於被告位於台中市○區○○路0段00號17樓之
20租屋處查獲之物品）┌──┬────────────┬───┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼──────────┤│１│第二級毒品甲基安非他命│伍拾壹│合計含袋重壹佰玖拾叁││││包│公克，與附表二之一編│││││號２所示之物品合計驗│││││餘總純質淨重貳佰點壹│││││壹公克（內政部警政署│││││刑事警察局98年12月9│││││日刑鑑字第0000000000│││││號鑑定書）│├──┼────────────┼───┼──────────┤│２│分裝夾鍊袋│壹包│被告所有│├──┼────────────┼───┼──────────┤│３│安非他命吸食器│壹組│被告施用甲基安非他命│││││所用器具│└──┴────────────┴───┴──────────┘