裁判字號： 臺灣 高等法院103年上訴字第1939號刑事判決
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1939號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉信宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第430號，中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第1350號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉信宏犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
事實
一、葉信宏於㈠民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第2489號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月31日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第22435號為不起訴處分確定；㈡91年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第3984號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第4266號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第1541號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因93年1月9日因毒品危害防制條例修正而報結，此次施用毒品犯行，經檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院以92年度訴字第532號判決判處有期徒刑8月確定，於93年10月11日縮刑期滿執行完畢；㈢100年間，因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5056號判決判處有期徒刑5月，嗣提起上訴後復撤回上訴而確定，於102年5月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎葉信宏猶未能戒除毒癮，於強制戒治完畢釋放後5年內，曾為施用毒品犯行並經法院判刑確定，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月5日凌晨4時許，在新北市○○區○○路○○號2樓之居所內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，放置於玻璃球內，以燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年12月5日16時50分許，在新北市○○區○○路○○號前為警盤查，發現其另涉毒品案件經法院通緝，遂為警逮捕，徵得其同意經警採集尿液送驗後，結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第35頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、前揭事實，業經上訴人即被告葉信宏於偵查、原審及本院審理時自白坦承不諱，而被告為警查獲時，經警採集其尿液檢體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之情，有新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月23日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽。足徵被告自白核與事實相符。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，依前揭說明，本件被告自屬係在觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。末查被告前曾於100年間，犯詐欺罪，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第5056號判決判處有期徒刑5月，上訴後經撤回上訴而確定，於102年5月21日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，其於五年之內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於100年間，因犯詐欺罪，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑5月確定，並於102年5月21日易科罰金執行完畢，對本件犯行而言，構成累犯，原判決於主文及科刑均漏未記載累犯，且論罪法條亦未引用刑法第47條第1項之規定，非無違誤。被告上訴請求從輕量刑，固無可採。惟檢察官以原判決事實認定被告為累犯，卻於判決主文及科刑均漏未記載累犯為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品犯罪前科，已如前述，素行非佳，其經觀察勒戒及強制戒治後，再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國103年9月9日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。