裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1880號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1880號上訴人即被告 許育瑋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院106年度訴字第875號中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第1310號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、許育瑋基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國106年3月14日下午某時許，在彰化縣埔心鄉彰化醫院後面某公園內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置於玻璃球內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，同時施用上開毒品1次。嗣於同年月16日上午11時20分許，經警方持法院核發之搜索票，在其彰化縣大村鄉美港村美港橫巷1號居所搜索，並經其同意在南投縣政府警察局草屯分局採驗尿液結果呈嗎啡、甲基安非他陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本案下列所使用之證據，檢察官、上訴人即被告許育瑋（下稱被告）未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前揭犯罪事實，業經被告許育瑋於偵查及原審審理中坦承不諱，且經警方採取其之尿液檢體，經送鑑驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告（原始編號：0000000）、南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書及臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書各1份在卷可按，足徵被告之自白確與事實相符。
（二）被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月12日執行完畢釋放；又於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定（已執行完畢）；另於101年間因施用毒品及侵占等案件，經法院各判處有期徒刑4月、9月、10月及7月確定，經定應執行刑為有期徒刑2年2月；再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，上開案件經接續執行，於105年1月24日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是被告於94年間觀察、勒戒執行完畢後至本案施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於觀察、勒戒執行完畢後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，揆諸最高法院95年5月9日95年度第7次刑庭會議決定意旨，其再犯本案施用毒品案件，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。本案事證明確，被告上開施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴：
（一）查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級及同條第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品海洛因罪處斷。
（三）又被告曾有前所述有期徒刑執行之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
（四）原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條（贅記前段）、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，缺乏禁絕毒害決心；惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行，犯後態度良好；暨考量被告高職畢業之智識程度及其家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月，以示懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（五）被告上訴略以：被告自白坦承不諱，又因影響妻兒，故請法官考量，能從輕量刑並更改為罰金云云。惟原審之科刑，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，且被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，雖屬想像競合犯而論以一罪，但其實質係施用二種毒品，產生藥癮之危害更大，被告行為之惡性非輕，原審已屬從輕量刑。再者，施用第一、二級毒品罪之法定刑均為有期徒刑，並無科處罰金之刑之規定，被告上訴請求科以罰金刑云云，顯與法律規定不符。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，有本院送達傳票在卷可按，其無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官劉榮服法官楊真明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國106年12月28日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。