裁判字號： 臺灣 宜蘭 地方法院106年訴字第431號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：詐欺
臺灣宜蘭地方法院刑事判決106年度訴字第431號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告蔡忠晋上列被告因詐欺案件，經檢察官張學翰提起公訴（106年度偵字第4511號、106年度偵字第4512號），本院判決如下：
主文蔡忠晋三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得共新臺幣伍萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡忠晋與自稱「 潘義隆 」之成年人係友人關係，蔡忠晋知悉潘義隆係從事詐欺取財， 溫慧春 （業經判決確定）因積欠地下錢莊債務，於民國103年7、8月間，透過友人結識蔡忠晋，蔡忠晋即以助其清償新臺幣（下同）15,000元之債務為對價，向溫慧春買受其所申辦之安泰商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號）之提款卡及密碼，溫慧春遂與蔡忠晋、「潘義隆」、 陳伶宣 （經臺灣高等法院以105年度上訴字第
700號判決有罪確定）、 孫荻堯 （經最高法院以106年度臺上字第537號判決有罪確定）、「 小北 」及其他詐騙集團成員基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於103年10月17日，在蔡忠晋位於 基隆 市○○區○○路之租屋處，由溫慧春提供上開安泰商業銀行帳戶之提款卡及密碼予蔡忠晋，並由蔡忠晋交由其前開所屬之詐騙集團成員使用，共為下列犯行：㈠由詐欺集團某成員以電話撥打予 陳進發 ，假藉之前電話交友
認識之女子「 陳家儀 」身分，以母親生病急需用錢、繳生活費等藉口，致使陳進發陷於錯誤，於103年10月24日，在彰化匯款1萬元至上開安泰銀行帳戶，後經由蔡忠晋之通知，由溫慧春將匯入之1萬元領出後交給蔡忠晋。
㈡由詐欺集團某成員以電話撥打予 陳登南 ，假藉女子「 林可欣
」身分，以遭地下錢莊討債急需用錢為藉口，致使陳登南陷於錯誤，於103年11月10日，在新北市三重區匯款1萬元至上開安泰銀行帳戶，後經由蔡忠晋之通知，由溫慧春將匯入之1萬元領出後交給蔡忠晋。
㈢由詐欺集團某成員以電話撥打予 馬建志 ，假藉女子「 林佳家
」身分，以母親生病急需用錢為藉口，致使馬建志陷於錯誤，於103年11月10日，在臺北市中山區匯款3萬元至上開安泰銀行帳戶，後經由蔡忠晋之通知，由溫慧春將匯入之3萬元領出後交給蔡忠晋。
二、案經馬建志訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊移由臺灣基隆地方檢察署呈請臺灣高等檢察署函轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。關於證人溫慧春於警詢所為之證述，係被告蔡忠晋以外之人於審判外所為之陳述，被告否認上開證人於警詢之證據能力，而公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，上開警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人陳進發、陳登南、馬建志在案發後經警製作筆錄，於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以證人陳進發、陳登南、馬建志之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然其等陳述既未經檢察官及被告就證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附證人陳進發、陳登南、馬建志之警詢筆錄採為認定事實之依據。
㈢刑事訴訟法第158條之3固規定：證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。惟此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院97年度臺上字第2175號判決意旨足資參照。查，證人溫慧春於104年8月4日係以被告身分於臺灣基隆地方檢察署檢察官前為陳述，因非以證人身分接受調查，自無具結之必要，被告於本院準備程序時固爭執此部分之證據能力，惟並未指出任何顯有不可信之情形。此外，且證人溫慧春嗣於107年5月9日以證人身分在本院訊問時作證，並經具結在案，被告亦在場，刑事訴訟法上之對質詰問權確受到保障，是證人溫慧春前揭向檢察官所為之陳述，揆諸首揭說明，自有證據能力。
㈣本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院
準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告固不否認有收受溫慧春所申辦之安泰銀行帳號00000000000000帳戶之提款卡及密碼等物，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：從剛開始跟潘義隆認識，潘義隆說做美容產品、面膜，潘義隆說生意上貨款週轉要蒐集帳戶使用，伊問潘義隆為何不用自己的，他說有信用問題，伊的帳戶沒有交給潘義隆，因為伊有欠稅的問題，當初是因為溫慧春說缺錢，透過朋友叫伊幫她，但是伊沒有辦法，伊才把潘義隆要帳戶的事情告訴溫慧春，溫慧春才去申辦這個帳戶，伊跟溫慧春講的是照潘義隆說法，就是潘義隆做生意，貨款需要帳戶，是潘義隆怎麼跟伊講的，伊就這樣轉達給溫慧春，是溫慧春主動說她想提供帳戶，她不知道伊的上手潘義隆，想跟他接觸，問題是潘義隆不想跟溫慧春接觸，就請伊轉交，把溫慧春的帳戶給潘義隆，伊當時有幫潘義隆做事，有時潘義隆會叫伊聯絡一些事情，伊不知道是不是詐騙的事情，就是打電話給一些人，不是打電話給被騙的人，伊大概知道潘義隆蒐集帳戶要做什麼，但是伊不確定，伊當時用猜想也大概知道潘義隆要做什麼，不是做什麼好事情，但是伊不確定，帳戶伊拿到後直接交給誰，伊也不太記得，但是伊能確定是潘義隆在幕後指揮，潘義隆說因為他信用不好所以需要用別人帳戶，他自己帳戶沒辦法使用，當時伊記得應該是潘義隆把15,000元轉給伊，15,000元是潘義隆出的，伊拿到之後就交給溫慧春，伊不知道溫慧春為何會說是伊叫她去領錢，而且領回來的錢交給伊，這3個被害人時伊已經跟溫慧春鬧翻了，伊也不清楚這3個被害人的情形，有可能是發生衝突後，帳戶已經拿回去，這3個被害人的錢才匯入溫慧春帳戶云云。
經查：
㈠上開安泰銀行帳號00000000000000帳戶確係溫慧春所開立，
溫慧春有將上開安泰銀行帳戶之提款卡及密碼等物交付予被告，業據被告供承不諱，復有安泰商業銀行作業服務部103年11月25日安泰銀作服存押字第0061030040號函1份附卷可參（見104年度偵緝字第247號卷第41頁至第50頁）；另被害人陳進發、陳登南、馬建志遭詐騙集團成員以上開方式詐騙，而依指示將款項存入至溫慧春上開安泰銀行帳戶內，此為被告所不否認，亦據證人陳進發、陳登南、馬建志於警詢中證述綦詳（見104年度偵字第2002號卷二第39頁至第41頁、第44頁至第47頁、第50頁至第52頁），並有彰化銀行匯款回條聯1份、郵政跨行匯款申請書2份在卷可稽（見104年度偵字第2002號卷二第43頁、第48頁、第54頁），此部分之事實，應堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟據證人溫慧春於檢察官訊問時證
述：因為伊欠錢莊錢，在去年7、8月的時候，朋友幫伊介紹認識基隆的人，被告幫伊還錢莊錢，要求伊去打工，幫他去銀行領錢以及提供伊的帳戶讓他使用，另外伊的證件還要放在他那邊，所以伊就提供了安泰及新光銀行帳戶之密碼、提款卡給被告，被告先讓伊領自己戶頭裡的錢，別人的帳戶是要去提款機領，被告會跟伊講密碼，別人的帳戶伊不記得名字了，安泰銀行、新光銀行是被告要求伊才去辦來給他的，在基隆的正義路拿給被告的，詳細地址伊忘記了，是被告的租屋處，伊辦好的當天就拿給被告，是去年9、10月間的時候開始幫被告做事，被告1天抵伊1,000元，伊欠錢莊15,000元，因為有扣除假日，所以伊幫被告做了15天，伊提供帳戶給被告使用，沒有另外算報酬，伊沒有打電話叫被害人匯錢到帳戶內，新光銀行跟安泰銀行不是一起給被告的，因為被告跟伊說安泰銀行在基隆沒有分行，他們不方便，要去外地，要花油錢，所以叫伊補1本基隆有的銀行，伊就去辦了新光銀行的帳戶給被告，除了伊剛才所說的還有幫被告去領錢，伊知道伊幫別人是不對的，伊知道錯了，因為伊當時欠別人錢，他們扣了伊的證件等語（見104年度偵緝字第24
7號卷第19頁至第21頁），於本院審理時證述：伊是在基隆正義路被告租的地方將伊帳戶之提款卡、密碼交給被告，這個帳戶是新辦的，辦的目的是要交給被告，被告說交這個帳號就可以幫伊處理地下錢莊的錢，當時伊欠地下錢莊15,000元，他們幫伊還地下錢莊的欠款15,000元，就是被告跟被告的另外1個朋友還的，他們當時用電話跟地下錢莊連絡，是被告叫另外1個朋友連絡的，真的是被告的朋友，要透過被告，不然伊也不知道，伊是認識被告，又不是認識被告的那個朋友，伊不知道被告有沒有參與詐騙這3位被害人陳進發、陳登南、馬建志，因為那時伊的帳戶是被告拿去用的，被告沒有跟伊說是要詐騙，那時叫伊將帳戶借給他們，也沒有說這是詐騙，只有說要借伊的帳戶，因為公司有錢要轉進去，被告就是叫伊提供帳戶，如果有人匯款，叫伊幫忙領出來，領出來的錢是交給被告，那時被告說是他們公司的錢，沒有跟伊說那是被害人的錢，只說是公司要用的，之後是伊的朋友去被告的住處，伊也有去，伊只是在旁邊而已，伊沒有打破東西，伊要被告還伊帳戶，但被告沒有把帳戶還給伊，其他的人不是伊帶去的，是伊的朋友帶去的等語（見本院卷第98頁至第100頁），證人溫慧春雖同因本案而遭判決有罪確定，然觀諸證人溫慧春歷次證述之內容均一致，並無歧異之處，而證人溫慧春證述被告亦有參與本案，亦不會減免自己之罪責，證人溫慧春自無虛偽陳述誣陷被告之惡念存在，又經本院告以偽證罪之處罰及命以具結後，證人溫慧春證述之內容應具有相當之可信度，是證人溫慧春係將其上開安泰銀行帳戶交付予被告，並依被告指示領取匯入帳戶內之金錢，應堪認定。再者，被告雖辯稱潘義隆係為了做生意而收購帳戶使用云云，然若潘義隆因信用不佳，無法使用自己所申辦之金融機構帳戶，對於公司營收所匯入、匯出之款項，此等重大事項，理應使用自己親人所申辦之金融機構帳戶，以便控管資金，豈會隨意收購他人帳戶使用，況從被告之前科資料觀之，被告除向溫慧春收購金融機構帳戶外，亦有向林桂梅收購金融機構帳戶，此有臺灣高等法院105年度上訴字第700號判決1份附卷可參（見本院卷第31頁至第53頁），若係合法經營之公司行號，亦僅需有固定1家金融機構帳戶使用即可，何需使用多人之金融機構帳戶，足以認定被告自應知悉潘義隆係從事詐欺取財工作，藉由收購他人帳戶使用，以逃避員警追查，被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信。
㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案卷內雖無證據佐證被告有參與向陳進發、陳登南、馬建志施用詐術行為，但詐欺集團成員詐騙陳進發、陳登南、馬建志匯入款項至證人溫慧春上開安泰銀行帳戶後，被告即依詐欺集團成員之指示要求證人溫慧春前去提領詐得款項，證人溫慧春領得款項後，即交付予被告，被告已參與部分構成要件行為，堪認係被告與其他詐欺共犯間係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依上開說明，被告自應對於全部所發生之結果共同負責，而應論以詐欺取財罪之共同正犯。
㈣至於證人陳進發於警詢中另證述：因伊與自稱陳家儀女子於
去年電話交友認識，交往約有半年時間，後來她說缺錢或她媽媽需醫藥費、繳生活費等理由一直跟伊要錢，且她說日後領到錢會還伊，伊才匯款給她，至今都沒有還伊錢，警方因偵辦詐欺案，在詐欺車手所使用彰化銀行東基隆分行帳戶（戶名： 吳敏曉 、帳號：00000000000000）於103年4月23日有1筆2萬元匯入，該筆款項是伊匯入的，另外於103年9月17日伊匯款11,000元至上海銀行基隆分行帳戶（戶名：張秀娟、帳號：00000000000000），於104年1月30日伊匯款1萬元至華南銀行士林分行帳戶（戶名： 李億伩 、帳號：000000000000）等語（見104年度偵字第2002號卷二第39頁至第41頁），證人陳登南於警詢中證述：伊約於100年8月初（詳細日期已忘記）接獲自稱「林可欣」女子以電話（已經忘記）， 約伊 在民生東路4段中國信託樓下見面，當時就跟伊要約2、3萬元，但伊跟她說要是不可能，除非是借的，伊未給對方錢，第2次約於100年10月份對方又打電話給伊，說伊說回高雄市美濃區騎機車出車禍住院，跟伊要3萬元，她提供伊1個帳戶（帳號已經忘記），伊就匯給對方3萬元，第3次是自稱「林可欣」的妹妹打電話給伊，並約在臺北市○○區○○○路○段見面，伊就到場，對方說「林可欣」發生車禍很嚴重，無法跟伊講電話，跟伊要3萬元醫藥費，伊當場打電話給自稱「林可欣」女子確定是否為其妹妹，「林可欣」說是，伊說是的話，伊將3萬元當面給對方，並載對方去延平北路5段一間刷刷鍋請她吃晚飯，吃完後並載「林可欣」妹妹去中山北路晶華酒店坐車回高雄，第4次「林可欣」跟伊說她是美容師並與妹妹都在同一家美容院工作，並要去日本學美容，她自稱在日本，以要買美容材料、生活費用及回來的飛機票為由，要伊匯約7萬元給她，當時伊並沒有匯給她，第5次約隔1年後「林可欣」妹妹又打電話約伊到南京東路1段、林森北路口港式飲茶樓下見面，說她姐姐「林可欣」在日本沒有機票錢回臺灣為由，跟伊要1萬元，伊即當場拿1萬元給她妹妹，第6次是請她朋友約伊在南京東路、建國北路口1間伯朗咖啡店前，以姐姐「林可欣」剛從日本回來，以前車禍傷口復發為由，跟伊要1萬元，伊當場也交付1萬元給「林可欣」朋友（不知姓名），之後伊就跟「林可欣」要回借她的錢，「林可欣」就以要去給醫生看等各種理由回絕伊，且避不見面等語（見104年度偵字第2002號卷二第44頁至第47頁），證人陳進發、陳登南除了遭騙匯入證人溫慧春所申辦之安泰銀行帳戶之款項外，雖尚有其他款項遭騙，然卷內並無其他證據足以佐證被告亦有參與其他次之詐騙行為，自無從認定證人陳進發、陳登南其餘遭詐騙之金額與被告有關，附此敘明。
㈤綜上所述，本案被告前揭所辯，均非可採。是被告上開犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財既遂罪。被告就上開犯行，與溫慧春、「潘義隆」、陳伶宣、孫荻堯、「小北」及其他詐騙集團成員，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財既遂罪（共3罪），其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌詐騙集團猖獗多年，詐騙行為對於社會秩序與民眾財產法益之侵害甚鉅，更使人際間之信任蕩然無存，嚴重危害交易秩序與社會治安，甚至影響國家形象，被告正值青壯之年，竟猶不思以正當途徑賺取錢財，為貪圖不法利益，復加入詐騙集團共同詐騙被害人陳進發、陳登南、馬建志得逞，所為顯有不該，且被告犯後飾詞否認，亦未見悔意，兼衡被告參與本案之程度、被害人陳進發、陳登南、馬建志所受損害，及被告犯罪之動機、目的、手段，暨其教育程度高職畢業（有其個人戶籍資料附卷可參）、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
四、被告行為後，刑法部分條文於104年12月30日修正公布，自
105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後之刑法第38條第2項前段亦有明文，修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項並分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。被告就詐騙被害人陳進發、陳登南、馬建志之犯罪所得10,000元、10,000元、30,000元，既未扣案，復未發還被害人陳進發、陳登南、馬建志，揆諸前揭規定，自應宣告沒收，並因該等犯罪所得未經扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國107年5月31日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官許乃文法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官葉宜玲中華民國107年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。