臺灣高等法院103年度上訴字第776號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第776號刑事判決

裁判日期：民國103年04月29日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第776號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王敏華上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度簡上字第130號，中華民國102年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告王敏華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓第二級毒品之犯意，於民國101年4月30日某時，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓之1之斯時居所，無償轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予 彭美雪 施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告王敏華既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
四、本案公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪等罪嫌，無非係以證人彭美雪之證述、證人彭美雪涉犯施用毒品案件偵查卷宗影本乙份及被告之供述等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何轉讓第二級毒品以及轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊與彭美雪同居一處，彭美雪係在伊不知情之情況下私自拿取伊所有之甲基安非他命施用，伊並無提供甲基安非他命予彭美雪施用之情等語。經查：
㈠本件經警於101年5月1日下午6時40分許，持原審法院核發之
搜索票，至臺北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓之1證人彭美雪與被告之住處，查緝毒品案件，當場扣得安非他命吸食器6瓶、海洛因14包、安非他命7包、大麻1包、電子磅秤2個、夾鏈袋1包、裝置毒品罐15罐、行動電話（SIM卡）數支及現金新臺幣155,000元等物，嗣證人彭美雪經採尿送驗結果呈安非他命類陽性反應，繼而查獲證人彭美雪於101年4月30日中午12時許，在上址施用第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人彭美雪於警詢、檢察官訊問時證述明確，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年5月24日濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證（毒偵1580號卷第24、42頁背面參照），復據法院調閱前揭相關案卷核閱屬實，此部分事實，堪以認定。
㈡證人彭美雪固於101年5月2日警詢時證述：伊所施用之甲基
安非他命都是被告無償提供予伊，此種情形已經持續1年半左右云云（毒偵卷第8頁背面參照），又於101年5月3日檢察事務官詢問及檢察官偵訊時證稱：伊係拿取被告所有之甲基安非他命施用，被告亦知悉伊有拿取上開甲基安非他命施用之情云云（原審卷第78、71、82頁參照），惟為被告所否認，而證人彭美雪經原審法院合法傳拘均未到庭，有送達證書、拘票及報告書（內容為前往拘提未獲）等足憑，檢察官於本院聲請傳喚證人彭美雪，依址通知均查無此人，檢察官陳明證人彭美雪實際住居所不明，捨棄傳喚（本院卷第56頁背面），則本院已無從再就證人彭美雪為調查，另經原審勘驗證人彭美雪上開筆錄錄音錄影光碟結果，證人彭美雪於上開檢察事務官詢問及檢察官偵訊時復證述：「（問：所以是跟誰拿的（指甲基安非他命）？）答：都妹妹（指被告）她拿的。也不是她拿的，就她就會聊天放桌上這樣子。（問：那是王敏華就對了？）答：對對對。（問：王敏華給妳的嗎？）答：她就放桌上，我們就去她桌上拿，然後她也有叫我不要用。…（問：所以是妳跟妳妹妹開口說你要用（指甲基安非他命）的嗎？）答：對，然後我也是去試一試。（問：她開口問我妹妹？）答：她是嘗試叫我不要用，因為她說第一我用不起啦。（問：妳說可不可以用這個東西是不是？）答：不是，我說這是什麼？（問：問該物品為何？她說是？）答：她說是安的啦，不好的啦。然後我就試一下。（問：然後妳就問說可不可以用？是不是？）答：就妳現在給我用看看，然後她就說第一妳最好不要用，妳用不起啦。（問：所以妳等於是問她可不可以用嘛？對不對？）答：嗯。（問：然後她？）答：她就勸我不要用。（問：她勸你不要用？那最後呢？她都叫妳不要用，那妳還要用？）答：不要用呀，可是她去廁所洗澡的時候用。（問：但她洗澡的時候的用？）答：我偷偷用呀，然後我也偷偷放回。（問：那妳有跟她講嗎？）答：剛開始她不知道，沒有，後來她發現，慢慢就被發現她在洗澡時我有用。（問：然後呢？她就讓妳用嗎？）答：沒有，她就說姐妳最好不要用啦，這不是好東西啦，她還是一直極力的勸我。剛開始她沒有發現，後來她就發現，她說趁我還沒有很深的時候最好停，她說這種東西可能戒癮妳會怎樣的。（問：就是她都勸你不要用就對啦？）答：對。…（問：她是有朋友來才會放桌上？）答：對對對。（問：然後妳說是來的朋友可以用嘛？對不對？）答：大概她朋友都有用吧。（問：那妳可以用嗎？）答：我是她朋友來我很少在家。（問：那其他時候妳是說沒有毒品在桌上？）答：對。我剛才講說，她在用我去上廁所，我就問她說那是什麼？然後她就說那是安的，然後我就說我可不可以用用看，她就說不行。她就說最好不要用啦，也不是說命令式的，後來我就知道她有這個東西。」、「（問：妳最後一次用（指施用甲基安非他命）是什麼時候？）…答：那就是4月30號最後一次，還是1號凌晨還是。…都在家裡，我都在家裡。（問：呀就是王敏華給妳用？她放在桌上，妳就靠過去用？是不是？）答：那是她放一包，她來樓上聊天的時候，我們那個是樓中樓，樓上沒有門也沒有鑰匙嘛，所以誰都可以上去的，然後那天她就跟我講話就放一包在那邊，結果她可能沒有拿下去，我就用了一次…（問：那她幹嘛放上來給妳？）答：因為她就習慣這樣用呀，她就習慣每天，她用一天，我看她用很多次。…（問：所以4月30號你用的那一次，她也知道？）答：那一次，她就放一包，有沒有用，她也不會問啦，她不會特別去問妳有沒有用啦。（問：4月30號妳用的毒品是她給你的？對。然後她拿到樓上來，我有用，她也不會特別問，是不是？）彭美雪答：嗯。」等語（原審卷第76至83頁參照），有原審102年10月30日勘驗筆錄附卷可憑，基此，證人彭美雪就取用被告所有之甲基安非他命前，是否曾經被告同意或係被告知悉該情而容任證人彭美雪自行取用等節，於上開證述過程或稱係向被告拿取，或稱被告知悉其取用，但勸誡其不可施用，或稱係乘被告未注意時私自取用，其證述內容反覆不一，且未能確認被告有何同意或容任其拿取甲基安非他命施用一事，則證人彭美雪之證詞自不足為被告不利之認定。
㈢至被告之偵查筆錄就檢察官訊問有關轉讓甲基安非他命予證
人彭美雪施用乙節記載認罪，然被告於原審堅詞否認上開自白之真實性，並辯稱：證人彭美雪係在伊不知情之情況下私自拿取伊所有之甲基安非他命施用，伊未曾於偵查時供述有轉讓甲基安非他命予證人彭美雪等語。經原審當庭勘驗被告於101年12月12日檢察官偵訊時之錄音錄影光碟，就證人彭美雪所施用之甲基安非他命是否為被告所轉讓一事，被告之供述如下：「（問：有哦，好。彭美雪說她施用的安非他命是妳放在桌上，她就自己拿去用，這個妳有沒有意見？）答：沒有意見。（搖頭）（問：對於轉讓第二級毒品安非他命的犯行，是否認罪？）答：轉讓給她（指彭美雪）哦？（問：妳放在桌上，妳的放在桌上，她就拿去用了這就算轉讓呀，妳沒跟她收錢嘛，對不對？）答：（搖頭）（問：所以認不認罪？這就構成犯罪囉。）答：（未回答）（問：妳提供毒品給別人用，基本上就構成犯罪妳懂嗎？答：可是我不知道她拿去用呀。（問：妳不知道她拿去用？好，我不知道她拿去用。問哦，妳為何把毒品隨便放在家裡的桌上？）答：我房間裡呀。（問：放在房間桌上。她用妳的毒品妳不知道嗎？答：（搖頭）（問：不知道。問哦，彭美雪說吸食器也是妳的，有沒有意見？）答：沒有。（問：…那還有什麼好說的。沒有妳彭美雪拿得到毒品嗎？）答：（未回答）（問：她接觸得到毒品嗎？）答：我不知道。（問：妳不知道。她自己會買毒品嗎？）答：應該不會。（問：如果沒有妳的話，她有機會接觸安非他命嗎？）答：不知道耶。（問：啥？）答：我不知道。（問：不知道哦，我跟妳講這種情況就構成犯罪了啦，沒什麼好說的啦。認罪的話判比較輕，不認罪的話就判比較重。妳這個犯行很明確的，沒什麼好爭執的。妳願不願意認罪？）答：（點頭）願意。（問：對於判。好，認罪。妳最後有什麼話要說？）答：（搖頭）」，亦有原審102年8月7日勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第52頁背面至54頁參照），由前揭檢察官與被告問答內容可知，檢察官先以「彭美雪說她施用的安非他命是妳放在桌上，她就自己拿去用」等語問被告有無意見，被告以搖頭方式表示無意見後，檢察官再追問被告對於轉讓安非他命犯行是否認罪時，被告僅反問「轉讓給她喔」等語，檢察官旋又表示「妳放在桌上，妳的放在桌上，她就拿去用了這就算轉讓呀，妳沒跟她收錢嘛，對不對」、「所以認不認罪？這就構成犯罪囉」等語，被告分別以搖頭及緘默回應，檢察官再追問「妳提供毒品給別人用，基本上就構成犯罪妳懂嗎」等語，斯時被告回答「可是我不知道她拿去用呀」，檢察官之後再以「妳為何把毒品隨便放在家裡的桌上」、「放在房間桌上。她用妳的毒品妳不知道嗎」、「彭美雪說吸食器也是妳的」、「那還有什麼好說的。沒有妳彭美雪拿得到毒品嗎」、「她接觸得到毒品嗎」、「她自己會買毒品嗎」、「如果沒有妳的話，她有機會接觸安非他命嗎」等語訊問被告，被告或以搖頭，或答以不知道，或以緘默等方式回答檢察官，檢察官最後即表示「我跟妳講這種情況就構成犯罪了啦，沒什麼好說的啦。認罪的話判比較輕，不認罪的話就判比較重。妳這個犯行很明確的，沒什麼好爭執的。妳願不願意認罪」等語，被告此時始點頭表示願意，準此以觀，被告就證人彭美雪拿取其置於房間桌上之甲基安非他命施用一事，始終供述其不知情，參佐前述檢察官與被告全程對話過程，被告亦隻字未提其與證人彭美雪如何約定轉讓甲基安非他命，及於何時、地轉讓多少數量之甲基安非他命等構成要件事實，況且證人彭美雪於警詢及偵查時就被告有轉讓甲基安非他命予其施用之證述有如前述所指之瑕疵，而不足遽採為不利被告之認定，由此益彰被告於偵查之自白顯有重大瑕疵，難以遽信。
㈣綜言之檢察官所引被告偵查中之陳述及證人彭美雪之證述，
真實性均有所瑕疵，自難執以為被告有罪之證據。至證人彭美雪涉犯施用毒品案件偵查卷宗影本乙份，僅足證明證人彭美雪有施用甲基安非他命之事實，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行。
五、綜上所述，依檢察官所舉證據，尚不足證明被告有何違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指犯行，揆諸上開說明，本案犯罪尚屬不能證明，自應諭知被告無罪之判決。原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無無不合。檢察官上訴意旨猶執證人彭美雪於警詢時對於被告不利之證詞，指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官胡新涓中華民國103年4月29日