裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國89年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第二四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五七六號中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一九九五號、八十九年度偵字第五四四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經依台灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第三三０號及台灣士林地方法院以八十八年度毒聲字第二七九三號先後裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，乃據台灣屏東、士林地方法院檢察署檢察官分別於八十八年三月十七日、八十九年一月十四日，以八十八年度偵字第一五一四號、與八十八年度毒偵字第一０三號為不起訴處分確定。詎乙○○猶不知警惕，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，先後八十九年九月二十日及九月二十二日，在屏東市凌雲里光武巷六號 王世勝 住處與屏東市○○路鑽石旅社二０六號房內，二度無償轉讓第二級毒品安非他命供王世勝施用。 嗣經警 於八十九年九月二十三日九時五十分許，在屏東市○○路鑽石旅社二０六號房查獲，並扣得其所有之白色結晶體四小包（驗前共毛重二．四甲克，驗後共毛重二．三甲克）、專供施用毒品之吸食器、酒精燈各一個及空小袋五只（被訴施用第二級毒品部分，已經原審判處有期徒刑六月，並經撤回上訴確定）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命犯行，辯稱：我未曾轉讓安非他命供友人王世勝施用，我們二人係共同出資合買安非他命後共同吸食云云。
二、經查：
（一）被告轉讓第二級毒品安非他命給王世勝施用之事實，業據被告於八十九年九月二十三日偵查中坦承不諱，其供稱：「（據同時查到的王世勝稱你有連續二次安非他命給他吸？）是的，三天前及昨天各一次，三天前在他家，昨天在旅社。」等語（見偵查卷第三頁背面）。
（二）證人王世勝於警訊時證稱：「我是於民國八十九年九月二十二日晚間十九時許，在屏東市○○路鑽石旅社二０六號房間內吸食（安非他命）。」、「我是和同房間內朋友乙○○共同使用一個吸食器吸食安非他命。」、「我所吸食之安非他命都是我朋友乙○○提供給我吸食，並未向他或任何人購買。」等語（見警訊卷第五頁背面），其於偵查中證稱：「八十九年九月二十三日上午九時許，在屏東市○○路鑽石旅社，因我與乙○○在該處吸用安非他命，安非他命是他提供給我的，有二次，一次在我家，就在那幾天，另一次是在被抓到的前一天，在鑽石旅社內。」等語（見偵查卷第二十頁背面），證人王世勝於警訊及檢察官偵查中證述情節與被告偵查中之供詞一致，且被告於檢察官初訊時所供稱轉讓安非他命予王世勝之次數及地點分係二次、在王世勝住處及上揭鑽石旅社一節，亦與證人王世勝所供證情節相符一致，是被告前於偵查中之自白堪認與事實相符。
（三）扣案疑似安非他命之白色結晶體四包，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認送驗之晶體呈安非他命陰性反應，有該院九十年一月二十二日（九○）高醫附秘字第○一六一號函及檢驗報告個一份在本院卷第三十三頁
、第三十四頁可憑，然被告雖連續二次轉讓第二級毒品安非他命給王世勝施用，均未曾以該四包結晶體之任何一包之部分作為轉讓之標的，且被告連續二次轉讓第二級毒品安非他命給王世勝施用之行為，亦與該四包結晶體之任何一包無關，因此上開檢驗報告不得作為有利於被告之認定甚明。
（四）被告與王世勝於八十九年九月二十三日九時五十分許，在屏東市○○路鑽石旅社二０六號房為警當場查獲後，經警當場採尿送檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局八十九年九月三十日屏縣衛檢六字第八九○二七八號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一份在本院卷可稽，可見被告自己所吸用及轉讓給王世勝所吸用之白色結晶體，均確係第二級毒品安非他命無訛，因此不得以上開扣案之結晶體非安非他命，而認定被告連續二次轉讓給王世勝所施用之物非第二級毒品安非他命。
（五）綜上所述，足見被告事後於原審及本院翻異前詞，否認轉讓第二級毒品安非他命給王世勝施用等詞，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告轉讓第二級毒品安非他命犯行，堪以認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，被告轉讓第二級毒品安非他命給王世勝施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品安非他命罪。被告先後二次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。又其持有第二級毒品安非他命，惟其持有後，進而轉讓，其持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審就被告轉讓第二級毒品部分，以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條、第五十六條之規定，並審酌被告犯後迭於警、偵中坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、至扣案之白色結晶體四小包（驗前共毛重二．四甲克，驗後共毛重二．三甲克）、專供施用毒品之吸食器、酒精燈各一個及空小袋五只，均與被告轉讓第二級毒品安非他命犯行無關，而係被告所有，專供施用第二級毒品之器具及被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於警訊及原審聲請觀察勒戒案中供承在卷，因此已經原審在被告施用第二級毒品部分依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷毀及依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，核此敘明。又被告乙○○被訴違反毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪部分，亦經原審判決無罪確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年二月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國九十年二月二十二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
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