裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第742號刑事判決
裁判日期：民國94年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第742號上訴人即被告甲○○選任辯護人 連鳳翔 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳德讓 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1403號，中華民國94年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第8516號），提起上訴，暨移送併辦（同署94年度偵字第3837、3838號；94年度核退偵字第137號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，安非他命陸包（淨重壹佰貳拾參點貳陸公克）沒收銷燬之。又共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，海洛因貳包（淨重壹點貳陸公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌年貳月，安非他命陸包（淨重壹佰貳拾參點貳陸公克）、海洛因貳包（淨重壹點貳陸公克）均沒收銷燬之。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，安非他命陸包（淨重壹佰貳拾參點貳陸公克）沒收銷燬之。又共同持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，海洛因貳包（淨重壹點貳陸公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒年陸月，安非他命陸包（淨重壹佰貳拾參點貳陸公克）、海洛因貳包（淨重壹點貳陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○因妨害公務案件，經台灣台北地方法院於民國（下同）88年6月22日判處有期徒刑8月，於同年10月19日經本院駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於89年8月17日判處有期徒刑3年確定，上開二罪接續執行，於91年10月1日縮短刑期假釋交付保護管束，於93年2月2日保護管束期滿，假釋未據撤銷而以已執行完畢論；乙○○則因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於87年2月18日判處有期徒刑四月確定，於87年5月4日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。
二、甲○○與乙○○係男女朋友關係，渠二人明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利並基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於93年5月12日，在其二人共同位在台北縣板橋市○○路○段○號九樓之一住處，以甲○○所有之電話號碼0000000000號行動電話為聯絡工具，向綽號「阿豹」真實姓名年籍不詳之成年男子，以每兩或每個（即35公克）新臺幣（下同）35,000元之代價，販入第二級毒品安非他命六包，總毛重141.97公克，總淨重123.26公克（即以每個35克重為單位換算結果，上開總毛重約相當於4個單位重），而「阿豹」於交付上開安非他命的同時，亦將海洛因二包（合計淨重1.26公克）交付予甲○○及乙○○二人試用，而渠等二人明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，仍共同基於持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，收受並持有上開二包海洛因。嗣於93年5月13日上午11時40分許，在上址，為警查獲，取出安非他命六包（總淨重123.26公克，起訴書誤載為119公克）、海洛因二包（淨重1.26公克），並扣押之。
三、案經台北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固對於渠等於前揭時、地，向「阿豹」購買上開第二級毒品安非他命，以及持有上開第一級毒品海洛因等情坦承不諱，惟均否認有販賣第二級毒品安非他命犯行。被告甲○○係辯稱：伊有些朋友知道伊之前曾因犯販賣安非他命案件執行完畢出所，而打電話來要跟 伊拿 安非他命，伊在電話裡都有拒絕，然他們還是一再打電話來，伊如果能夠在電話中拒絕的，都會在電話中拒絕，如果無法拒絕，就會電話中虛應他們，再當面跟他們拒絕；又因為伊有向阿豹買過毒品，朋友打電話向伊詢問安非他命的行情價錢，伊總不能不告訴他們，但並沒有要跟他們交易云云。被告乙○○則辯稱：因伊與被告甲○○二人均太胖，所以拿安非他命作減肥的用途；監聽譯文內之對話，係伊朋友打電話向伊拿珍珠粉及珍珠項鍊之對話，並沒有談到毒品的事情云云。
二、經查：㈠警方持搜索票於前開時、地，查獲安非他命6包（淨重123.2
6公克）、海洛因2包（淨重1.26公克），並扣押之，有扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份在卷可稽。又扣案之安非他命6小包，經送鑑驗結果，分別予以編號A1至A6，總毛重141.9
7公克，總淨重123.26公克，共取0.09公克鑑驗用罄，總餘
123.17公克，經呈色試驗均呈甲基安非他命陽性反應，經隨機抽取編號A1、A2以氣相層析質譜分析法鑑驗結果均檢出二級毒品甲基安非他命成分，經隨機抽取編號A1以核磁共振分析法鑑驗結果，檢出二級毒品安非他命成分，並測得甲基安非他命之純度約為99%，此有內政部警政署刑事警察局93年6月11日刑鑑字第0930109009號鑑驗通知書一份在卷可考（見偵查卷第95頁）。另扣案之白粉2包，經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.26公克(空包裝重0.38公克），亦有法務部調查局93年6月18日調科壹字第060008442號鑑定通知書一紙附卷可稽（見偵查卷第90頁）。
㈡臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月19日依通訊保障
及監察法之規定，以93年板檢博樂監續字第000139號通訊監察書指揮法務部調查局及內政部警政署警員對行動電話號碼0000000000號，自93年4月20日上午10時起至同年5月19日上午10時止之期間，執行監聽，有上開通訊監察書影本一份、監聽通話譯文表在卷可稽（原審卷第145頁、偵查卷第28頁至第47頁）。而被告甲○○、乙○○於原審準備程序時對於該通訊監察譯文之證據能力暨所載內容之真實性，以及行動電話號碼0000000000號為被告甲○○所有，渠等有於上開監聽期間以前揭行動電話對外通訊，且電話譯文中來電者所稱呼的「 翔爺 」、「 翔哥 」、「 胖翔 」，均是指被告甲○○，所稱呼的「嫂子」、「 朱姐 」均是指被告乙○○等情，均不爭執（見原審卷135至137頁）。
㈢被告甲○○、乙○○雖以前詞置辯，然參諸卷附之通話譯文表係有如下主要通話內容如下：
⒈被告甲○○曾於93年4月29日11時24分許，接獲一通00000
00000號行動電話持有人（真實姓名年籍不詳，以下簡稱某甲）撥入之電話，通話內容為：「某甲：你不是要拿『硬的』嗎？被告甲○○（以下譯文簡稱被告王）：嗯！你那邊有？．．．某甲：比較貴哦！被告王：多少？某甲：一個四萬二。被告王：．．．三個咧！．．．某甲：因為跟你講好幾次了，沒有拿給你不好意思。被告王：那麼貴！某甲：你也知道，現在出一克．．．。被告王：一次拿三個啊！某甲：你現在要一次拿三個喔！被告王：昨天啊！某甲：對方算你三萬五就對了！被告王：對啊！．．被告王：在前幾天是十萬三個。某甲：那我晚一點，錢放在橋下。被告王：就是十萬三個，這樣子！『東西』好嗎？某甲：『東西』好，沒味道啊！」。
⒉被告甲○○於同日21時34分許，接獲0000000000號行動電
話持有人（綽號「 鋒哥 」，真實姓名年籍不詳，下簡稱某乙）來電通話內容如下：「某乙：我朋友要拿一兩，看你一兩多少錢？被告王：『一兩』四萬多塊吧！某乙：四萬多到那裡？被告王：四萬二嘛！某乙：一兩四萬二。被告王：『東西』很正點。某乙：很正點。被告王：『賺』個二千啦！．．．被告王：假如你不讓我賺，算四萬也可以，．．．總是作生意不能沒賺啦！．．．某乙：好，看怎樣我再打給你」。
⒊被告甲○○於93年5月1日10時42分許，另接獲一通000000
0000號行動電話持有人（綽號諧音「 偉成 」，真實年籍姓名不詳，以下簡稱某丙），通話內容為：「某丙：『半個』有嗎？被告王：已經說只有幾克還半個，已經都拿給「 阿清 」了，前天才給他「兩個半」啦！某丙：現在你還有辦法出多少？被告王：．．．也不能全給你，好多人要，要平均一下，晚一點『東西』又來了啊！某丙：看有沒有辦法先處理幾個，因為他們這邊一點都沒有。被告王：．．．『東西』是要晚一點才會到，已經跟人家講好。某丙：『翔爺』兩、三個是多少？被告王：你決定要拿多少再說啦，我說你要拿幾個，幾克要講啊！某丙：叔叔，你要拿幾個？被告王：你們商量好再打」。
⒋同年5月1日10時47分許，被告乙○○（以下譯文中簡稱被
告朱）接獲同上0000000000號行動電話持有人某丙來電，通話內容為：「某丙：嫂子喔（按即指被告乙○○）！你跟「翔爺」講說五個。被告朱：沒有那麼多啊！（胖翔：你有五克嗎？）你身上有是不是？有幾克？我這邊沒有了。他說五克太多了吧！某丙：三個。被告朱：三個，剛好他身上也只有這麼多了？三個多少錢？他說三個要6,000元耶！某丙：三個6,000元，一個2,000元啦！被告朱：怎麼樣？三個你就過來啦！某丙：嫂子，可以便宜一點嗎？被告朱：喔！你過來跟他講吧！某丙：好，我等會打給你。被告朱：ＯＫ，好。」。
⒌同年5月1日14時34分許，被告甲○○另接獲0000000000號
行動電話持有人（真實姓名年籍不詳，以下簡稱 某丁 ）通訊內容為：「某丁：我要上次你拿給『 阿強 』的那一種。被告王：粉的。某丁：粉不粉我不管，就是1500的。被告王：被告1500拿不到了，你不知道？現在外面隨便「一兩」都要超過五萬了。某丁：那現在要怎麼拿？我朋友啦！被告王：對啦！那是現在外面的行啦！．．我寧可不要賺錢啦，絕對不會超過2000元一克啦！某丁：對啦！那你們還是有分「兩種」以上嘛，對不對？被告王：那一種是粉的咧！某丁：我不管只要有用就好了，那我自己要好的啦！．．．被告王：你現在到底要拿那一種「東西」？某
丁：我兩種都要啊！被告王：好。」，又在同日15時13分有同上電話號碼撥給被告甲○○內容為：「被告王：喂。某丁：沒『東西』啦！被告王：沒有，我也沒辦法。他媽的，很貴啊！現在不好拿。某丁：已經不好拿了喔！被告王：現在『一兩』都喊到五萬啦！某丁：哪有那麼貴。被告王：有錢還拿不到啊！某丁：為什麼又變貴了？被告王：你嫂子講說缺『東西』啊！某丁：是，好，ＯＫ。」。⒍被告甲○○所有之前揭行動電話於93年5月5日2時32分，
由不詳姓名之人（以下簡稱某戊），以不詳電話號碼撥入，而由女子接聽之通話內容為：「某戊：我電話一打過去，你就可以準備．．，我現在正在等。女子：假如看多拿的話，可不可以算便宜一點。某戊：沒有，沒有。女子：你出『一兩』多少錢啊？某戊：你們算「老顧客」三萬九。女子：三萬九，你不是說三萬七、三萬八嗎？怎麼出到三萬九？某戊：誰跟你講的？女子：人家都講了，怎麼會不知道某戊：本來是三萬七，現在人家漲到五萬。女子：衝著我們「老顧客」，還．．．。某戊：好嘛！那三萬八喔！不要叫。女子：他們都拿三萬七。某戊：三萬七沒辦法，從現在開始絕對不可．．．．女子：我們「老主顧」應該少一點啦！某戊：我已經算你比較便宜，三八是十九萬啦！真的沒騙你。女子：你到時候打過來啊！某戊：可能要再等一、二個小時。．．．某戊：在「華麗」啊！女子：好，那我跟「胖翔」過去了。某戊：好。」，而由上開對話內容最後一句話，即可推知該名女子應係被告乙○○無誤。
⒎93年5月5日14時33分許，被告甲○○及乙○○又接獲綽號
「 維成 」之人以00000000撥入之電話，被告甲○○於本院審理時 陳明 該通電話係伊與「偉成」之人（按即上開所指某丙）通話內容，並不是「維成」等語（見本院卷第219頁），而渠等談話內容為：「某丙：『翔爺』，我『維成』。被告王：怎樣？某丙：我臺北有個朋友，他要拿『半個』，現金交易。被告王：問題是手中沒有半個，很缺！某丙：．．．。被告王：要到半夜才有，大概到23或24時就有了。某丙：現在呢？大概有多少？被告王：現在就沒有啊！不到半個吧！．．．某丙：他要拿耶！喂，嫂子。女生聲音（由對方之稱呼即可得推知接電話的人係被告乙○○）答：喂。某丙：現在那邊大概有多少？因為我朋友要處理『半個』。女生：沒有，因為我現在有『半個半』是要給別人的，那他是還沒過來拿啦！某丙：『半個半』是多少？女生：最少一二啊！．．．．某丙：算一萬啊！女生：算一萬，不可能啦！本錢拿那麼高，怎麼可能，『一個』就要四萬多塊了，拜託，這不是亂算價錢的。．．．女生：要快一點喔！不然人家下午三點半要來拿喔！某丙：好。」。
⒏93年5月6日4時1分許，有綽號「 德良 」真實姓名不詳之人
（以下簡稱某己）以0000000000號行動電話撥，給被告甲○○，通話內容為：「某己：翔哥我德良,你那邊還有沒有？被告王：有啊！某己：那我現在拿吧！被告王：多少？某己：『一個』啦！被告王：好。某己：那在哪邊等？一樣啊。就樓下啊！是不是？被告王：嗯！某己：好，ＯＫ！」；而被告甲○○又於同日4時08分許與某己通話：
「某己：翔哥我到了，我德良，不然我『兩個』好不好？被告：好」等語；而綽號「德良」（即下稱某己）復於同
5時27分許，以同一電話號碼撥入被告甲○○之前揭行動電話，而由被告乙○○接獲，通話內容為：「某己：嫂子，我德良啦！翔哥在不在？被告朱：他在洗澡，你不是有拿嗎？某己：對啊！因為我這邊還有一位女孩子，．．．，翔哥說他待會來我公司啦！某己：嫂子，那不然這樣子我剛才有拿給翔哥三千元嘛。被告朱：那我的歸我的，他的歸他的，不同。某己：唉，不同喔！被告朱：啊！是怎樣你講啊！某己：．．．，你說現在只有這種的。被告朱：就是要貴一點就對了，他在你公司啊！．．被告朱：因為他這邊有『顆粒』的，有『大顆』的，挑起來出給他就可以啊！他這個有細的，有大顆的啊！不曉得他有沒有挑起來？我不曉得，挑起來的話．．．，那個顆粒的比較不錯啊！某己：我剛才用的時候，第一口．．。被告朱：
用大顆的比較不一樣．．．」。
⒐93年5月6日13時56分許有不詳姓名之人（以下簡稱某庚）以0000000000號行動電話撥給被告甲○○之通話內容：
「某庚：胖翔，他講說拿『四個』三萬五。被告王：這樣子，什麼時候呢？某庚：嗯。被告王：假如說是「一個」呢？某庚：「一個」是三萬八。被告王：什麼時候，什麼時候有？某庚：差不多下午三點多吧！我現在出門到我朋友那裡去吧！被告王：我馬上打電話給你，看你要怎麼算。某庚：好。被告王：我跟我老大商量一下啊！某庚：你老大「朱姐」喔！」。
⒑93年5月6日17時29分許，有不詳姓名之人（以下簡稱 某辛
）以0000000000號行動電話撥打給被告甲○○內容為：被告王：請你錢一萬二，準備好。某辛：好。被告王：優，一萬二。某辛：對，多重？被告王：「半個半」。好，你看就知道東西很優！閃閃發亮，可以．．。某辛：好」。再參佐被告乙○○於原審審理時坦稱：前揭於93年4月29日1時41分許之通話譯文（見偵查卷第29頁）中所謂「硬的」，應該是指安非他命等語（詳見原審卷第212頁、第213頁）；又其於於警詢時亦坦承：於93年4月29日17時50分許之通話譯文中被告甲○○打電話告訴伊「 阿南 」處有三個計十萬元的「東西」，該「東西」即係指第二級毒品安非他命等語（見偵查卷第14頁反面）。此核與被告甲○○於原審審理時所陳稱：伊於93年4月29日17時50分許，有與被告乙○○通話，對話中的「東西」是指安非他命，至於「十萬三個」是指要買三兩等情節相符合（詳見原審卷第215頁）。又被告甲○○於原審審理時尚承稱：伊於93年4月29日1時41分許接獲綽號「 小豹 」之人以0000000000號電話詢問：「老大，小豹，你那邊『硬的』怎樣？」，「硬的」應該是指安非他命；伊於93年5月6日13時56分許與0000000000號行動電話持有人（即某庚）談話內容（即偵查卷第46頁內容）提及「一個」、「四個」應該是指安非他命；而於與0000000000號行動電話持有人（即某乙）通話內容中所指「一兩」是指安非他命；而伊與電話號碼00000000號使用人「偉成」通話時所指的「半個」是指安非他命等語（詳見原審卷第212頁、第213頁、第215頁、第216頁、第219頁）。則將上開通話譯文內容，與被告二人前揭供述各情節，參互勾稽，綜合研判即可得知，被告甲○○、乙○○以前揭行動電話與前開來電之人的通話內容，有多次談論有關買賣出安非他命之價格、數量、品質、味道，對話中每提及安非他命係以「東西」、「硬的」代之，凡提及安非他命的數量則以「個」或「兩」為單位，而在被告甲○○與前揭來電者某甲、某庚對話時以及被告乙○○與前述某戊對話時，內容均不乏其向某甲、某庚及某戊議價殺價，並表示欲以販入較多的數量爭取較低的單價購買之內容。而其餘來電者，除直接向被告甲○○、乙○○詢問「東西」的行情價格外，並已具體表明要向被告甲○○、乙○○拿的「東西」數量為何，被告二人在通話中甚至具體地敘及包括渠等販入時的成本價格、還剩下持有的數量、渠等可以提供的數量及對方需求的數量、依賣出價格可從中賺得的利潤各係若干，以及討論何時可以拿到東西等內容細節。故綜合上開諸多對話情節，顯然均與朋友間單純詢問毒品價格行情之情節迥異，且在前揭對話中亦絲毫未見被告甲○○有為虛應來電詢問者而隨意敷衍搪塞了事的語句或有何不滿的口吻，足認被告甲○○前揭所辯，與事實全然不符，顯係事後臨訟卸責之詞，無可採信。
㈣被告甲○○雖就監聽譯文有關其與「德良」間之對話內容（
即指偵查卷第43頁、第44頁內容）於警詢時係辯稱：因伊曾經販賣安非他命入獄服刑，故這些人一直打電話找伊幫忙購買毒品，伊每次在電話中說好，但見面時都一口回絕掉並請他們不要再打，伊下樓與德良見面時有叫他不要再打來了，又伊與德良打過架所以有仇恨等語（見偵查卷第10頁），於原審審理時復辯稱：伊與德良認識，有打過很多次架，伊在德良過來時，就直接打他，因為伊很忌諱人家在電話中跟伊說安非他命，伊與他相約在樓下，是要打他，因為他分明是要陷害伊等語（見原審卷第220頁）。然查：觀諸被告甲○○與綽號「德良」之人於93年5月6日的前開兩通電話對話內容可知，綽號「德良」之人向被告甲○○表明要拿東西時，被告甲○○不僅未曾有嚴詞拒絕之情形，更有甚者，其尚進一步詢問「德良」要拿多少數量及相約見面地點等情（見偵查卷第44頁），倘若被告甲○○確無販賣安非他命予德良之意圖，衡情其只需在電話中嚴詞加以拒絕已足，焉有需虛與委蛇予以應諾，再大費周章花時間與「德良」相約見面始當面拒絕之理，此顯與常情相違悖；況且，倘若綽號「德良」之人與被告甲○○見面後遭被告甲○○毆打，則何以其於與被告甲○○見面後不久，又再於同日撥打被告甲○○電話找被告甲○○，而當被告乙○○代接電話時，其在電話當中還提及被告甲○○要至德良公司找德良之事，並無任何不悅之言論（見偵查卷第44頁、第45頁），足徵被告甲○○此部分辯解純係卸責之詞，並不足採信。
㈤被告乙○○另辯稱：監聽譯文內之對話，係伊朋友打電話向
伊拿珍珠粉及珍珠項鍊之對話，並沒有談到毒品的事情云云，且被告聲請傳喚之證人 王世銘 於原審亦附和被告說詞，證稱：伊於93年4月2日有以所有之行動電話0000000000號撥給被告乙○○，監聽通訊譯文（即偵查卷第28頁）確實係伊與被告乙○○間之對話無誤，對話中提及的「東西」是指珍珠粉，被告有向伊推銷珍珠粉，伊是要買珍珠粉給伊母親吃，一公克珍珠粉一千五百元，也有買過一千元的，伊覺得吃下之後精神應該比較好，但伊母親服用後精神並沒有較好，伊自己服用後也沒有比較好，所以沒有繼續服用等語（見原審卷第192至200頁）。然查：倘若被告乙○○與證人王世銘間在電話中談論的是珍珠粉的買賣，而珍珠粉既非違禁物品，任何人均可合法持有及買賣，則衡情渠等大可於電話中高談闊論，焉需有所隱諱而以「東西」作為珍珠粉的代稱之理？又被告乙○○既辯稱：伊有從事珍珠粉及珍珠項鍊買賣，而監聽譯文內之對話，均係伊朋友伊購買珍珠粉及珍珠項鍊的對話云云，則衡情其對於珍珠粉及珍珠項鍊之品質、數量理應有所瞭解才是，何以被告乙○○於接獲證人王世銘於上開時間撥入電話時，仍需較給被告甲○○接聽詢問拿「東西」的種類及價格之理？此均與常情不符，被告乙○○與證人王世銘間對話所指的「東西」，應非指珍珠粉。辯護人雖再聲請傳喚證人 陳清海 、 唐安邦 、王世銘等人，以證明渠三人與被告二人電話中所談及之「東西」為「買賣珍珠粉」云云（本院卷第89頁），但查，珍珠粉既非違禁物品，任何人均可合法持有及買賣，則衡情渠等大可於電話中高談闊論，焉需有所隱諱而以「東西」作為珍珠粉的代稱之理？有如前述，渠等縱然到庭證述，亦不可採，不能影響上開認定，自無傳喚之必要，併此敘明。
㈥按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須
以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年度台上字第110號判決意旨參照）。查被告二人既坦承本案扣案之第二級毒品安非他命六包，共計總毛重141.97公克，總淨重123.26公克，係被告二人於前揭時、地，共同向綽號「阿豹」真實姓名年籍不詳之成年男子，以每兩或每個（即35公克）35,000元之代價販入乙節屬實；復參諸被告二人所購入的第二級毒品安非他命六包，總毛重141.97公克，總淨重123.26公克，販入的數量非少，而以每「個」單位為35克換算結果，上開總毛重約相當於4個單位（35公克×4個＝140公克)，此正核與前揭通話譯文諸多對話中所使用的單位「個」相吻合，也與被告甲○○及前述某庚間通話時談及「拿4個35,000元」之情節相符，此更足資佐證被告甲○○在前揭通話譯文中所談及的「個」，確係購買毒品安非他命的單位。而上開通話譯文內容不乏談論毒品安非他命買賣，固然查無其他積極證據足資證明被告二人已著手實施將毒品販賣予來電之人（詳如後述不另為無罪部分），惟仍已足佐證扣案之安非他命係被告二人為毒品交易而販入。雖被告乙○○以：因伊與被告甲○○二人均太胖，所以購買上開安非他命供作減肥的用途云云。然綜合前開通話譯文內容可歸納得知，被告甲○○早於93年4月29日即向前述「某甲」表示要一次以十萬元代價拿「硬的」三個，而「某甲」亦已在電話中允諾被告甲○○（見偵查卷第31頁），而以一個等於35公克重計算，被告甲○○係有意拿取三個即重量105公克的毒品安非他命，惟被告乙○○竟然另於同年5月5日與前述「某戊」，在電話中要向「某戊」詢問「一兩」多少錢，拿多少可以算便宜；被告甲○○則旋即於翌日即同年月6日另向前述「某庚」詢問拿「一個」需多少錢及何時可拿到之情節，被告二人在短短數日，即三次向前述行動電話持有人表示購買毒品安非他命之意願，顯見渠等毒品需求量非小，衡諸常情此等數量之毒品，已遠超出被告二人供自已在數日內施用所需數量，是以被告乙○○此部分所辯，係與常情有違，並不足採信。綜上，被告二人有營利之意圖而購入扣案之第二級毒品安非他命，已灼然至明。
綜上各節所述，被告二人意圖營利而販入第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因之事證明確，渠等犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、及同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。按起訴書所記載被告二人販賣、持有第一級毒品之事實，具有法律上各階段行為不可分關係之同一事實，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。故本件公訴人認被告二人係連續涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌部分，雖屬不能證明（詳見後述不另為無罪諭知之理由），惟與販賣事實具有不可分關係之持有第一級毒品事實既經起訴，本院自應予審理，本案就此部分起訴事實係屬犯罪事實之減縮，併予敘明。又被告販入第二級毒品安非他命後持有之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人間就上開二罪，均有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等所犯上開二罪，行為各殊，罪名互異，均應分論併罰。又被告甲○○因妨害公務案件，經台灣台北地方法院於88年6月22日判處有期徒刑8月，於同年10月19日經本院駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於89年8月17日判處有期徒刑3年確定，上開二罪接續執行，於91年10月1日縮短刑期假釋交付保護管束，於93年2月2日保護管束期滿，假釋未據撤銷而以已執行完畢論，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應就該二罪法定本刑中之有期徒刑、拘役、罰金部分，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、原審以被告甲○○、乙○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院七十八年台非字七二號判例意旨參照），扣案之安非他命六包，係被告二人意圖營利而販入，有如前述，自應附隨於販賣第二級毒品之主刑而同時宣告沒收並銷燬之，原判決未為諭知，稍有未合。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段係規定查獲之毒品，均沒收銷燬，原判決認為扣案之海洛因二包，為違禁物，而依該條項規定沒收銷燬，亦有未洽。被告二人上訴，否認犯行，固無理由，但原判決既有上述可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，及被告二人所犯販入第二級毒品安非他命數量非少，而持有第一級毒品數量較少，以及被告二人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均定渠等應執行之刑。扣案之安非他命6包（淨重123.26公克）、海洛因2包（淨重1.26公克），為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤一個，係被告乙○○女兒所有，並非被告二人所有，分裝袋一批係被告二人共同所有，扣案之行動電話二支及SIM卡二枚，各為被告二人所有，業據被告乙○○供明，惟並無證據足資證明分裝袋係供作本案犯罪所用之物，而行動電話係對外通訊之工具，亦無確切證據證明係專供被告二人販賣毒品之聯絡工具，均不諭知沒收。本院已認定扣案之電子磅秤一個，係被告乙○○女兒所有，並非被告二人所有，辯護人聲請傳喚證人即被告乙○○之女，以證明該電子磅秤與被告二人無關，自無必要，附此敘明。
五、不另諭知無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○二人，係自93年4月間
某日起，連續多次，在其等二人上址住處，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予綽號「阿強」、「大頭」、「德良」之人及其他不特定人謀利，並於檢察官蒞庭時及以
補充理由書中補陳稱：被告二人有於如附件編號①至⑩所示之時間（即93年4月28日起至同年5月6日止），在上址住處樓下，販賣如附件編號①至⑩所示之「交易毒品種類內容」及「數量」欄所示之毒品予如附件編號①至⑩所示之「 小明 」、「小豹」、「鋒哥」、「大頭」、「德良」等「通話對象」，以賺取如附件編號①至⑩所示「金額」欄所示之交易金額之犯行，因被告二人係連續涉犯毒品危害防制條例第一項、第二項之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢
察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第一百六十一條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號判例可循。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院三十年上字第四八二號判例意旨亦可參照。
㈢公訴人認被告二人有此部分罪嫌，係以前開通訊譯文、扣案
之安非他命六小包、海洛因二包，及證人即承辦本案通訊監察之台北市政府刑事警察大隊偵查員 蔡正廉 之證述為論據。
㈣訊據被告二人固坦承有購買而持有第二級毒品及持有第一級
毒品之事實，惟堅決否認有何販賣第一、二級毒品予如附件「通話對象」所示之電話使用人犯行，被告甲○○並辯稱：
通話內容係有些朋友打電話問伊毒品行情價錢等語。被告乙○○則同前所辯稱：伊在電話中係與朋友談論有關珍珠粉及珍珠項鍊之價錢等語。
㈤經查：
⒈綜觀卷附通話譯文（詳如偵查卷第28頁至第47頁），固然
有監聽到被告二人與如附件所示編號①至⑩所示之通話對象通話時談論到交易數量及金額，並如前揭論罪科刑部分所述，有部分內容已證明談及的交易物品確為第二級毒品安非他命無誤；惟再細觀分析通話譯文內容即可得知，如附件編號①所示之來電者「小明」與被告甲○○通話的結語是「一個小時到你那邊啦！」（見偵查卷第29頁），且證人王世銘於原審審理時僅證述有向被告甲○○買珍珠粉，則事實上被告甲○○與「小明」見面後是否有買賣毒品，故並無積極證據可資佐證被告有販賣毒品安非他命予「小明」；又如附件編號②所示之來電者「小豹」與被告甲○○的通話譯文裡，「小豹」只有詢問「『硬的』怎樣？」及「有沒有『軟的』」等語，然並未另記載任何有關該二人已相約買賣毒品之事實（見偵查卷第30頁）；如附件編號③所示之通話對象與被告甲○○之談話，被告甲○○最後只說「我晚一點給你電話」，則被告甲○○在通話後，究竟有無進一步為毒品交易，並無從僅以通話譯文之紀錄來推斷此部分犯行；如附件編號④所示之通話對象，該電話號碼「0000000000」，係被告乙○○所使用，此業據被告乙○○供明，並有該電話號碼之電信費收據影本在卷可憑（本院卷第96頁），而該段通話內容僅止於被告二人在討論「東西」好不好等問題，並未談及買賣毒品，亦未見有提及「軟的」一詞（見偵查卷第31、32頁），則公訴人以此段通話內容有提及「軟的」，並認定被告二人有買賣毒品海洛因，其舉證顯有不足；而如附件編號⑤所示之通話對象「鋒哥」與被告甲○○對話時，最後僅說「好，看怎樣我再打給你」（見偵查卷第33頁），則究竟「鋒哥」有無再打電話予被告甲○○以完成毒品交易？並無從僅以該通話譯文來認定。如附件編號⑥所示之通話對象「偉成」與被告甲○○通話最後僅表示「我等會打給你」（見偵查卷第36頁），則被告甲○○是否有進一步與之交易，尚有疑問。另如附件編號⑦所示之通話對話，被告甲○○承稱係與「偉成」通話，而渠等對話內容雖有敘及「半個」的價格問題，然最後電話中僅表明：「要快一點喔！不然人家下午三點半要來拿喔！」（見偵查卷第42頁），則事實上究竟被告甲○○有無著手實施交付之行為，並查無其他積極證據足資佐證。又如附件編號⑧所示通話對象「大頭」與被告甲○○通話時，被告甲○○係向其表示：「現在沒有，要晚一點」等語（見偵查卷第43頁），則究竟在稍晚之後被告甲○○有無相約進行交易，即無從自通話譯文中得悉。如附件編號⑩所示之通話對象與被告甲○○對話內容中雖有談論到欲販入的數量及每個價格若干，惟電話中被告甲○○有表示「我跟我老大商量一下啊！」（見偵查卷第46頁），譯文中並未提及商量過後已決定購買乙事，故無從認定被告等已著手實施販入毒品犯行。又雖如附件編號⑨號所示之通話對象「德良」，有提及要到樓下向被告甲○○拿「兩個」，而「德良」之人在與被告乙○○通話時雖表示有向被告甲○○拿了三千元等情（見偵查卷第43至45頁），然查，訊據證人即臺北市政府刑事警察大隊偵查員蔡正廉於原審審理時亦具結後證述稱：伊負責監聽的過程中有聽交易地點是在板橋市○○路被告二人之住處樓下，伊至現場勘查時，並沒有發現被告有交易毒品之事實，伊依照通信監察循線欲找尋與被告通話之對象，但大部分電話是王八卡（按即指冒用人頭申請之行動電話），找不到真正持機人，所以沒有辦法去做進一步追查等語（見原審卷第187頁至第189頁），故公訴人所舉出之通話譯文至多僅能以被告甲○○、乙○○多次在口頭上與他人談論買賣第二級毒品安非他命之事宜，來佐證被告二人均有買賣第二級毒品安非他命之犯意，已如前述，但除了於93年5月13日為警在被告二人住處查獲的扣案之第二級毒品安非他命，足資佐證其等已著手實施販入第二級毒品安非他命得逞一次之事實外，公訴人並未再舉出其他積極證據以證明被告二人與如附件所示之任何一人曾進一步著手實施第二級毒品買賣交易之行為甚或已完成毒品買賣交易之犯行，則縱使被告二人前揭抗辯係屬虛偽，仍不能僅以此資遽為不利被告二人之認定。故不能證明被告二人另有連續販賣安非他命予如附件所示之通話對象之事實，惟因公訴人認為此部分與前開論罪科刑之販賣第二級毒品部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒉又遍觀全部通話譯文，其中只有於93年4月29日1時41分許
，「小豹」來電的通話譯文中有提及「有沒有軟的？」，而證人蔡正廉於原審雖證述稱：依其過去的辦案經驗判斷，海洛因的代號是「軟的」等語（見原審卷第181頁），並提出其所整理之毒品交易時慣用暗語對照表一紙為佐，但該段譯文中除了有上開詢問語句外，再無任何下文記載，則縱使通話中所稱「軟的」確係指海洛因，亦難僅從上開一句問話，即認定為被告二人有販賣第一級毒品海洛因之證據。再當場查獲扣案之海洛因只有二包，淨重1.26公克，數量非多，顯與通話譯文中曾提及過的買賣單位「一兩」、「一個」（即35公克）之重量並不相當，此外，公訴人復未舉出其他積極證據足資證明被告二人持有扣案之海洛因即係有意圖營利而販入，亦無證據證明被告有連續販賣海洛因予如附件所示之通話對象或其他人之犯行，不能證明被告有此部分販賣第一級毒品犯行。再者，被告二人於警詢及偵訊時均供稱：扣案之第一級毒品海洛因係「阿豹」硬要交付供渠等己使用，但未使用前，就被警方查獲等語，參以警方於右揭時間、地點查獲被告時，並未扣得任何足供施用第一級毒品之器具，復查無積極證據足證被告等有自扣案海洛因中拿取施用之事實，是被告購買前開毒品縱係欲供己施用，惟其既尚未持供施用，自僅係單純持有第一級毒品海洛因，並無持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收而不另論罪之情形。惟因公訴人所指被告連續販賣第一級毒品犯行部分，係與前開論罪科刑之持有第一級毒品部分間，有實質上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。
六、併辦部分：㈠併辦意旨：
⒈94年度偵字第3837、3838號部分：
被告甲○○、乙○○於93年3月4日凌晨1時許，在臺北縣板橋市○○路及民生路口旁，向姓名年籍不詳，綽號「阿豹」之成年男子，以26,000元之代價，購入第一級毒品海洛因五小包（淨重0.81公克）後，旋即無故持有。嗣於翌日即同日7時10分許，在臺北縣板橋市二段2號9樓之1為警查獲，因認被告甲○○、乙○○涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌。
⒉94年度核退偵字第137號部分：
被告乙○○與姓名年籍不詳綽號「大頭」之男子，基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於93年7月24日18時許，在台北縣板橋市○○路○段漢江春曉社區，以3萬元之價格，販賣約1兩重之安非他命予 馬德凱 。被告乙○○復基於同一意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於同年12月1、2日間，在同一社區樓下，向姓名年籍不詳綽號「數全」者，以不詳價格購得第二級毒品安非他命22包（總毛重60、7公克，總淨重57、5公克）。「數全」同時交付第一級毒品海洛因2包（總毛重2、8公克，總淨重2、1公克）予被告乙○○。嗣於93年12月3日16時許，在前述社區2號9樓之1，為警查獲，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌、及第11條第1項持有第一級毒品罪嫌。
㈡按刑法第56條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，
連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，司法院大法官釋字第152號解釋可參。
㈢經查：
⒈94年度偵字第3837、3838號部分：
訊據被告甲○○、乙○○固對於渠等有於前揭時、地，持有第一級毒品海洛因之事實坦承不諱。惟查，被告二人於93年3月4日為警查獲後接受訊問時即陳稱：扣案之海洛因是綽號「小豹」之人，於同月3日23時許，在伊等住家樓下交付所購買的第二級毒品安非他命時，放在裡面送給伊等試試不用錢，伊等有說沒有在用海洛因並不需要，「小豹」告稱如沒有用先暫放之後再還給他就好了等語（見93年度核退偵字第303號偵查卷第8頁、第12頁、第13頁）；渠等復於原審審理時陳稱：伊等均未用海洛因，於93年5月13日11時40分為警查獲時，所扣得第一級毒品海洛因二包（淨重1.2公克），係於查獲前一天向綽號「阿豹」之成年男子購買第二級毒品安非他命，「阿豹」交付安非他命的同時硬要放在我們這裡的；而併案部分所查扣之第一級毒品海洛因五小包（淨重0.81公克），亦是在被查獲的前一天（即93年3月3日），「阿豹」說要交給伊等使用，並告稱說如果不用的話，下次他來時再拿回去等語（見原審卷第131頁、第132頁），且無證據足以證明被告二人有購入上述海洛因之情事。據此可知，被告二人先後二次持有第一級毒品海洛因的情形，均係在綽號「阿豹」之成年男子臨時交付的情況下，始分別於收受各該第一級毒品海洛因之彼時起，臨時起意持有各該毒品海洛因，而繼續持有至為警查獲為止，足徵渠等二次持有第一級毒品，在主觀認知上並非基於概括犯意而反覆為之，則無從認定為連續犯。次查，被告二人均堅詞否認有何施用第一級毒品犯行，且渠等於93年3月4日為警查獲時，採集其等尿液送驗結果，均呈鴉片類陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告二紙在卷可稽（見93年度核退偵字第303號偵查卷第36頁、第39頁），且無證據足以證明前後二次為警查扣由渠等持有之第一級毒品係供渠等施用而持有之物。此外，復查無積極明確證據足資證明被告二人持有第一級毒品係供渠等意圖販賣而持有，已如前述，故不能證明移送併案部分與本案起訴持有第一級毒品部分間，有何裁判上一罪之關係。
⒉94年度核退偵字第137號部分：
⑴併辦意旨認為被告乙○○於93年7月24日18時許，在台
北縣板橋市○○路○段漢江春曉社區，以3萬元之價格，販賣約1兩重之安非他命予馬德凱部分，係以證人馬德凱之證言為論據。經查，被告於警訊、偵查迄本院審理時均否認有此部分犯行，而證人馬德凱於警訊係證稱：向綽號「 朱嫂 」（年籍不詳）購買安非他命。但於偵查中證稱：向綽號「大頭」（男的，三十幾歲）買安非他命，「朱嫂」者伊不認識。綜上，尚難僅以證人馬德凱之證言遽認被告乙○○有此部分犯行。
⑵併辦意旨認定被告乙○○於93年12月1、2日間，在同一
社區樓下，向姓名年籍不詳綽號「數全」者，以不詳價格購得第二級毒品安非他命22包（總毛重60、7公克，總淨重57、5公克）部分，經查，被告乙○○於警訊、偵查及本院審理時，均否認有販賣之意圖，且被告二次為警查獲之時間相隔約七月之久，又無其他佐證，自難認定係基於同一之概括犯意為之。
⑶併辦意旨認為「數全」交付第一級毒品海洛因2包（總
毛重2、8公克，總淨重2、1公克）予被告乙○○部分，被告乙○○於警訊供稱：該2包海洛因係「數全」之男子所寄放，叫伊拿給另外一個朋友「 阿泰 」等語。足見被告乙○○此次持有第一級毒品海洛因的情形，係在綽號「數全」之男子臨時交付的情況下，始收受該第一級毒品海洛因，係臨時起意持有該毒品海洛因，而繼續持有至為警查獲為止，與其被起訴持有第一級毒品部分間，在主觀認知上並非基於概括犯意而反覆為之，則無從認定為連續犯。
⒊綜上，併辦部分與已起訴部分間，並無裁判上一罪之關係，無從併辦，應退回檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年5月13日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官李世貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國94年5月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。