裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決102年度簡上字第5號上訴人 台新 國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓 訴訟代理人 張明賢
黃志豪 陳品菖 被上訴人 謝一明
吳世二 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於本院岡山簡易庭中華民國101年10月29日所為第一審簡易判決（101年度岡簡字第228號）提起上訴，本院於民國102年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人間就高雄市○○區○○段九九七、一０一五、一０二０、一０二三、一０二六地號土地（應有部分均三分之一），於民國九十五年一月二十六日共同設定之抵押權所擔保之新台幣貳佰萬元債權不存在。
被上訴人吳世二應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人謝一明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，又核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人謝一明於民國90年8月29日向上訴人申請信用卡使用，自94年12月28日起，即未依約繳款，至101年6月15日止，合計積欠上訴人新台幣（下同）462,
491元未清償。被上訴人謝一明既於94年12月28日已陷於無資力而逾期清償債務，竟為規避債務，免使其所有土地受強制執行，而於95年1月26日，通謀虛偽將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（應有部分均各1/3，下合稱系爭土地），共同設定擔保債權20
0萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人吳世二，其設定系爭抵押權所擔保之基礎原因債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權設定不生效力，且被上訴人間設定之系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記塗銷，又被上訴人謝一明怠於行使物上請求權，上訴人為保全前揭債權，得依民法第242條之規定，代位行使被上訴人謝一明之權利，請求被上訴人吳世二塗銷系爭抵押權設定登記。如認被上訴人間就系爭抵押權之設定有效，然被上訴人謝一明除系爭土地外，別無其他財產可供執行，故系爭抵押權設定行為已侵害上訴人之債權，縱認被上訴人間存有借貸關係，亦因為親戚關係密切，被上訴人間係先有借貸再設定系爭抵押權，故為無償行為，上訴人亦得依民法第244條第1項、第4項之規定，備位訴請撤銷被上訴人間就系爭土地所為之系爭抵押權設定行為，及請求被上訴人吳世二塗銷系爭抵押權登記。並先位聲明：①確認被上訴人間就系爭土地，於95年1月25日以高雄縣岡山地政事務所（已改制為高雄市政府地政局岡山地政事務所，下稱高雄市岡山地政事務所）岡資地字第008280號收件，於96年
1月26日共同設定之系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在；②被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。及備位聲明：①被上訴人間就系爭土地之系爭抵押權設定行為應予撤銷；②被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被上訴人謝一明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。被上訴人吳世二則以：被上訴人謝一明於設定系爭抵押權之前，即多次向伊借款共180幾萬，所借款項均當面交付，因被上訴人謝一明無法清償，為擔保債權才寫借據及本票，加上利息有200萬元，所以辦理設定系爭200萬元之抵押權給伊，被上訴人謝一明之母親亦知悉借款之事，被上訴人間設定抵押權之原因基礎債權非假債權等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理結果，駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補充：被上訴人吳世二無法證明被上訴人2人就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則系爭抵押權設定應屬通謀虛偽意思表示；縱被上訴人間確有借貸事實，系爭抵押權係用以擔保被上訴人吳世二原有之借款債權，於設定當時無新對價關係，則被上訴人吳世二原屬未受擔保之普通債權改為受擔保之優先債權，系爭抵押權設定應為無償行為，致減少被上訴人謝一明財產對上訴人之總擔保狀態，上訴人得訴請撤銷，上訴人雖於97年間即因調閱土地謄本而知悉系爭抵押權存在，惟系爭抵押權所擔保債權是否尚存在，或不動產拍定後扣除擔保債權，上訴人得否全額受償，均須經執行拍賣，始能得知，故上訴人101年2月20日收受本院民事執行處以101年度司執字第3654號函通知系爭土地拍賣底價僅1,298,747元，始知有害於上訴人之債權，詐害債權撤銷權之除斥期間此時才能開始起算等語。並於本院先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人間就系爭土地，於95年1月25日以高雄市岡山地政事務所岡資地字第008280號收件，於96年1月26日設定登記之系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在；㈢被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。及備位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人謝一明、吳世二就被上訴人謝一明所有系爭土地之系爭抵押權設定行為應予撤銷；㈢被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人謝一明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。被上訴人吳世二除援引原審主張及陳述外，於本院另補陳：被上訴人謝一明係伊配偶兄長之子，叫伊姑丈，系爭土地最早係伊岳父即訴外人 謝賴 所有，謝賴過世後由訴外人即伊配偶之胞兄 謝進福 繼承，之後由被上訴人謝一明繼承，但被上訴人謝一明說他做生意賠錢，向伊借錢，共借款約180多萬元，他說有錢就會還伊，也有簽立借據與本票，但表示不要約定日期，有錢會還，伊怕被上訴人謝一明把家產敗掉，所以要求他將系爭土地設定系爭抵押權給伊，作為借款擔保等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見簡上卷第67頁）：㈠被上訴人謝一明於90年8月29日向上訴人申請信用卡使用，
自94年12月28日起即未依約繳款，至101年6月15日止，合計積欠上訴人462,491元未清償。
㈡被上訴人謝一明於95年1月26日將其所有系爭土地（應有部
分均1/3），共同設定擔保200萬元債權之系爭抵押權予其姑丈即被上訴人吳世二。
㈢上訴人以本院核發95年度促字第61659號確定支付命令為執
行名義，向本院民事執行處聲請對被上訴人謝一明之系爭土地強制執行，經本院民事執行處以101年度司執字第3654號函通知系爭土地拍賣底價僅1,298,747元，上訴人乃以無實益而撤回強制執行程序。
㈣被上訴人謝一明其他財產不足清償對上訴人之債務。
六、本件爭點厥為（見簡上卷第67頁）：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權設定是否為
被上訴人間通謀虛偽意思表示？㈡系爭抵押權設定是否為無償行為？㈢上訴人請求撤銷系爭抵押權設定是否已罹於除斥期間？
七、本院認系爭抵押權所擔保之債權不存在，故被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，茲將得心證之理由析述如下：
㈠按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。
又消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此觀民法第474條第1項自明。且確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照），金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院81年度台上字第2749號判決要旨參照）。準此，本件上訴人提起本件訴訟，主張被上訴人間並無系爭抵押權擔保之債權存在，為被上訴人吳世二所否認，應由被上訴人吳世二先就系爭抵押權擔保之債權存在一事，負舉證責任。
㈡被上訴人吳世二主張系爭抵押權擔保之債權存在一事，無非
係以被上訴人謝一明之母即訴外人 高金謙 之證詞及被上訴人謝一明簽發面額200萬元之本票、借據各1紙，為其論據（見原審卷第53至54、62頁）。惟查：
⒈觀諸上開借據1紙，係一般可在文具商店購買之空白借據，
留有「當日親收足訖無訛」、「借款利息」、「借款期間」、「違約金」、「貸與人姓名」等欄位，然其上僅書寫填載借款金額「200萬元」及被上訴人謝一明之簽名、身分證字號、住址及蓋用「謝一明」之印文，對借款利息、期間、違約金、貸與人姓名之記載則均付之闕如（見原審卷第54頁）；復觀諸上開本票1紙，亦係一般可在文具商店購買之空白本票，留有「發票日期」、「執票人」、「付款地」等欄位，然其上僅書寫填載金額「200萬元」及被上訴人謝一明之簽名、身分證字號、住址及蓋用「謝一明」之印文，對發票日期、執票人、付款地之記載亦均付之闕如（見原審卷第53頁），而衡諸常情，200萬元並非小數目，一般人借款往來理應記載借款期間、利息、違約金，如併簽發本票作為擔保，理應要求發票人詳載發票日期、執票人、付款地等票據事項，以確保將來債權順利滿足，然被上訴人吳世二均捨此不為，則其等間是否存在200萬元債權，已非無疑。
⒉倘依被上訴人吳世二所辯，被上訴人謝一明係其配偶兄長之
子，擔心被上訴人謝一明將家產即系爭土地敗掉，無法還款，乃要求設定系爭抵押權云云（見簡上卷第50頁），則被上訴人吳世二對被上訴人謝一明經濟狀況不佳，對外欠債之情有所知悉，衡情對借款予被上訴人謝一明一事理應更加謹慎，加以被上訴人吳世二於95年間從事補漁業，全年受領給付總額僅20,045元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表1份可考（見簡上卷第59頁），為其所不爭執（見簡上卷第67頁），相較於其主張借款予被上訴人謝一明高達180萬元，相距甚為懸殊，然被上訴人吳世二僅稱180萬元係分次以3萬元、5萬元、8萬元、20萬元不等現金交付被上訴人謝一明云云（見原審卷第51頁、簡上卷第49頁），對究於何時、何地將款項交付予被上訴人謝一明、如何計算累積達180萬元及資金來源均無法提出相關領款、匯款、收據、紀錄等證據以實其說（見簡上卷第51、87頁），且自95年1月26日設定系爭抵押權迄今，亦不曾實行抵押權以滿足其債權之清償，是其所辯不僅缺乏證據可佐，亦與常情有違，難以憑採。⒊證人高金謙雖於原審到庭證稱：伊係謝一明之母親，謝一明
有向吳世二借錢含利息約200萬元，沒錢還就設定抵押權等語（見原審卷第62頁），惟其所述之詞僅係聽聞被上訴人間之傳述，對被上訴人間如何交付借款之情節毫無所悉，就上訴人當場質疑其並未親聞親見借款過程一事，亦未能加以釐清，是其所證之詞自不足以認定被上訴人吳世二有交付借款給被上訴人謝一明。
⒋從而，被上訴人吳世二未能證明系爭抵押權擔保之債權存在
，上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，洵屬有據。上訴人另主張被上訴人間借款債權係通謀虛偽意思表示而無效，已無再行審酌之必要，附此敘明。
㈢末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。準此，抵押權因抵押債權不存在而不成立，所為抵押權設定登記有妨害土地所有權之行使，土地所有人之債權人得代位請求塗銷抵押權設定登記。本件被上訴人謝一明於90年8月29日向上訴人申請信用卡使用，自94年12月28日起即未依約繳款，至101年6月15日止，合計積欠上訴人新台幣462,491元未清償，嗣上訴人以本院核發95年度促字第61659號確定支付命令為執行名義，向本院民事執行處聲請對被上訴人謝一明之系爭土地強制執行，經本院民事執行處以101年度司執字第3654號函通知系爭土地拍賣底價僅1,298,747元，上訴人乃以無實益而撤回強制執行程序，及被上訴人謝一明其他財產不足清償對上訴人之債務等情，均為兩造所不爭執（見簡上卷第67頁），已如前述，復經本院調取101年度司執字第3654號強制執行卷宗核閱無訛，足見上訴人有保全其債權之必要。又被上訴人謝一明為系爭土地所有權人，卻怠於行使其物上請求權，以除去系爭抵押權設定登記，揆諸前揭法條意旨之說明，上訴人為保全其債權，得代位行使民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，其訴請被上訴人吳世二塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人間設定之系爭抵押權，因所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，因主債務之不存在而不能成立，且其為被上訴人謝一明之債權人，因被上訴人謝一明怠於行使請求塗銷抵押權之權利，故代位行使物上請求權，請求被上訴人吳世二將系爭抵押權設定登記塗銷，於法有據。從而，上訴人先位請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被上訴人吳世二應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。又上訴人先位之訴有理由，本院就備位之訴部分，已無再予審酌之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年10月17日
民事第四庭審判長法官朱玲瑤
法官鄭峻明法官李俊霖以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年10月21日
書記官邱上一