裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡字第7606號刑事判決
裁判日期：民國107年01月15日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度簡字第7606號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告施博偉上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度撤緩偵字第99號），本院判決如下：
主文施博偉明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案如附表所示之物均沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用法條，除下列事項應予補充更正所述外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄一、倒數第3至2行及證據欄關於扣案之物記載均更正為「如附表所示含第三級毒品成份之物」。
㈡理由補充「查本件並無證據證明被告施博偉轉讓愷他命之數
量，超過淨重20公克以上，又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言」。
㈢應適用法條欄二、第2至3行有關分論併罰之記載更正為「被
告基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，同時同地轉讓愷他命予友人 林鉑寯 、 徐宜綸 2人施用，係基於同一個轉讓偽藥之犯意，應論以一罪，聲請人認應分論併罰，容有誤會」。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案轉讓毒品犯行，前經檢察官為緩起訴處分確定，命被告應自民國105年3月2日至106年1月2日履行緩起訴處分條件（向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體提供100小時之義務勞務），緩起訴期間為105年3月2日至106年3月1日，嗣因被告未依限履行緩起訴處分條件，故經檢察官於106年1月12日撤銷緩起訴處分（同年月19日公告，並於106年3月2日確定），此有106年度撤緩字第16號案卷、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告漠視毒品對國民健康戕害極大，猶轉讓偽藥愷他命予他人施用，助長非法藥品流通，增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，對社會秩序造成危害，所為實非可取，兼衡被告轉讓之數量及人數、智識程度暨家庭經濟狀況（見偵卷第5頁調查筆錄及第34頁個人戶籍資料所載），犯罪動機、目的、手段及被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、被告所犯者為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，雖不符刑法第41條第1項易科罰金之規定，然本院宣告之主刑為6月以下之有期徒刑，已符刑法第41條第3項、第2項之得易服社會勞動標準，爰依刑事訴訟法第449條第1項、第3項之規定為簡易判決處刑，附此敘明。
四、關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。扣案如附表所示之物為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，外包裝袋2個基於執行之效益，爰一併沒收之。又扣案之愷他命卡片1張，與被告本件轉讓偽藥犯行無涉，爰不於本案宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項前、第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國107年1月15日
刑事第二十七庭法官陳明珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳聖儒中華民國107年1月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────┬─────────┐│第三級毒品成份(微量，純度未達1%)│數量│├────────────────┼─────────┤│4-甲基甲基卡西酮、│咖啡包2包(驗前毛重││3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、│31.52公克、驗餘淨││2-（3-甲氧基苯基)-2-乙胺環己酮、│重25.85公克)││氯甲基卡西酮││└────────────────┴─────────┘附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度撤緩偵字第99號被告施博偉男24歲（民國00年0月0日生）
住新北市○○區○○路0段000巷0號國民身份證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、施博偉明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已升格為衛生福利部，下同）明令公告列為管製藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之不確定故意，先於民國104年8月1日23時許，在臺北市○○區○○○路寶愛酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小蜜蜂」之成年男子，以新臺幣（下同）1,500元之代價購入愷他命1包；復於104年8月7日下午某時，在新北市○○區○○○道○段○○○號美麗海汽車旅館113室，將愷他命磨成粉狀置於K盤內供己施用，且仍留有愷他命粉末，竟未清理或收藏，容任他人自行取用，而於同日下午某時，分別由屋內友人林鉑寯、徐宜綸將上開愷他命粉末摻入香菸內吸食，以此方式無償轉讓愷他命予林鉑寯、徐宜綸。嗣於同日15時5分許，為警在上址當場查獲，並扣得愷他命卡片1張、含有偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮毒品咖啡包2包（淨重28.6610公克，純度未達1%）等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告施博偉於偵查中坦承不諱，核與證人林鉑寯、徐宜綸於警詢之證述情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第00000000號）、內政部警政署刑事警察局106年7月5日刑鑑字第1060060369號鑑定書各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年8月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號為：D00000
00、D0000000、D0000000）共3份、查獲現場及扣案物照片共5張在卷可稽，並有愷他命卡片1張、含有4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮毒品之咖啡包2包（淨重
28.6610公克）等物扣案可佐，足徵被告之任意性自白與事實相符，其犯嫌洵堪認定。
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管製藥品管理條例第
3條所稱之第3級管製藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管製藥品管理局（現升格為衛生福利部食品藥物管理署）98年7月6日管證字第0980006586號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告轉讓予證人林鉑寯、徐宜綸之愷他命為粉末狀，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；從而，本案被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科500萬元以下罰金，二者相較，藥事法為後法且為較重之罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定業於104年12月2日修正公佈，並於同日施行。修正前藥事法第83條第1項法定刑原為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，應以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條規定。
三、核被告施博偉所為，係違反修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告如犯罪事實所示各次轉讓偽藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應請分論併罰。扣案偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮毒品咖啡包2包（淨重28.6610公克，純度未達1%）係屬違禁物，請依刑法第38條第1項宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國106年8月14日
檢察官陳漢章附錄本案所犯法條全文修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。