裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：貪污等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第70號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人徐志明律師
黃坤鍵 律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第41
8號），本院判決如下：
主文甲○○依據法令從事公務之人員，侵占公有財物，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○自民國93年12月27日入伍服役，至95年2月27日退伍，並於服役期間在桃園縣八德市陸軍第6軍團53工兵群工2營營部擔任營行政之職務，負責部隊伙食費之出納管理工作，為依據法令從事公務之人員。詎其因急需款項支用，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之犯意，於94年12月29日，自其部隊設於臺灣銀行桃園分行之公庫存款帳戶（帳號000000000000）內提領新臺幣（下同）107,825元後，連同其原所持有保管之現金22,115元，總計129,940元之公有財物予以侵占入己，挪供私用。而其為避免為部隊長官稽核查知，乃再於同日，明知其未將該129,940元款項匯至陸軍第6軍團司令部帳戶，卻於其職務上所掌「陸軍第53工兵群工2營現金收支登記簿（94年度）」之公文書上，在94年12月29日之分類帳中，為單據編號「支662」、費用欄「⑸」、摘要欄「匯回10月份主副食代金」、現金支出欄「129,
940」之不實事項之記載，足以生損害於該營營部就現金收支計算之正確性。嗣於95年6月中某日，因該營將執行基訓任務，全面清查單位帳目後，始知悉上情。而甲○○在偵查中自白犯罪事實，並自動繳交全部犯罪所得財物。
二、案經陸軍第6軍團53工兵群工2營營長 馬一三 告發由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人馬一三、 葉勝豪 於偵查中向檢察官所為之供述，經被告甲○○及其選任辯護人於本院審理中均表示無意見而同意作為證據，且本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，亦復查無顯有不可信之情況存在，揆諸上開說明，自得為證據。
二、本件認定犯罪事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其選任辯護人，於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告甲○○固不否認確有於上開所述時間，以上揭所述方式，將129,940元之款項侵占入己，並於其職務上所掌「陸軍第53工兵群工2營現金收支登記簿（94年度）」之公文書上為不實之記載，惟矢口否認有何侵占公有財物之犯行，與辯護意旨同辯以：其係以虛偽不實記載之方式以請領公款，故應構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪云云，經查：
㈠被告於現金收支登記簿上記載不實事項，並將129,940元
之款項侵占入己之情，業據其於偵查及本院審理中坦承不諱，核與95年6月間擔任該營營部行政士之證人葉勝豪於偵查中證述之：伊係在95年3月初接任被告之職位，負責營部之行政經費及伙食費，而在同年6月間，因部隊要移防，必須要跟其他合辦伙食的營帳目算清楚，伊乃奉營長馬一三之命令核對帳目，核對後發現94年12月29日有一筆129,940元（該營94年10月份之主副食代金）之金額，係被告本應將之匯入軍團負責伙食主計單位之帳目，但經伊查閱軍團所核發之伙食對帳單後，發覺該款項並未匯入，乃隨即向營長報告等語；及證人馬一三於偵查中證稱之：渠係自94年9月間開始接任該營營長之職務，於95年6月間，因部隊要移防，乃全面清查伙食帳，發現被告於94年12月29日，在現金收支登記簿上記載已將129,940元匯入第6軍團負責伙食之帳戶，但實際上並未匯入，經渠向被告詢問結果，被告無法清楚交待該筆款項之流項，只好發函給北部軍事法院檢察署，但因無審判權而遭退回後，渠便向地檢署提出告發等語相符，此外，復有臺灣銀行公庫存款戶對帳單、陸軍第53工兵群工2營現金收支登記簿（94年度）、陸軍第6軍團司令部主副食費明細分類帳各1份在卷可稽，堪認被告自白與事實相符，而足採信。
㈡按利用職務上之機會詐取財物與侵占，在社會事實關係上
，乃截然不同之兩事，而貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，係指假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物，準此，行為人苟係意圖不法之所有，對於原非自己實力支配下之物，以詐術不法取得，係屬詐欺取財；苟係對於原為自己持有，在自己實力支配下之物，基於不法所有之意圖而予以侵吞入己，則屬侵占罪之範疇（最高法院89年度台上字第8號判決要旨參照）。本件被告是時為該營營部之行政，負責部隊伙食費之出納管理工作，則該營之伙食費等公有財物，本即係在被告實力支配之下，是被告變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，將其所持有之公有款項侵占入己，且為恐遭稽核查知，始再於職務上所掌之公文書為不實事項之記載，則其所為，自應係該當侵占罪之構成要件要訛，而非係利用職務上之機會，施用詐術以向該營詐取原非被告實力支配之物，故被告及辯護意旨上開所辯，即非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告甲○○於為上開犯行後，刑法部分條文業經修正公布，貪污治罪條例第2條亦配合而為相對應之修正，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度台上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。經查：
㈠關於公務員定義部分：修正後刑法第10條第2項規定：「
稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，為配合上開刑法公務員規定之修正，亦於95年5月30日修正公布貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，惟本件無論修正前、後，被告均仍構成貪污治罪條例所謂之公務員，而無有利、不利之情形，故應依修正後刑法第2條第
1項前段之規定，適用行為時法。㈡關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規
定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。
㈢關於牽連犯部分：修正後刑法業已刪除第55條後段牽連犯
之規定，是於新法修正施行後，已無犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷之規定，故被告於刑法修正前所犯之數次犯行及各該罪名，均須依數罪分論併罰，應以行為時法較有利於被告。
㈣綜上所述，本件應依修正後刑法第2條第1項，適用修正
前刑法及修正前貪污治罪條例第2條之規定。至貪污治罪條例第8條雖於本次亦有修正，惟僅係將「共犯」修正為「正犯或共犯」，乃法律文字用語之明確化，尚非屬法律變更，故應依一般法律原則，適用裁判時法。
三、被告甲○○於擔任陸軍第53工兵群工2營營行政之際，將其所持有之公有財物129,940元侵占入己，並明知其未將該129,940元款項匯至陸軍第6軍團司令部帳戶，而仍於其職務上所掌「陸軍第53工兵群工2營現金收支登記簿（94年度）」之公文書上為「匯回10月份主副食代金」之不實記載，足生損害於該營營部就現金收支計算之正確性，是核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，及刑法第213條之公務員不實登載罪。被告所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重論以侵占公有財物罪。又按貪污治罪條例第8條規定，犯該條例第4條至第6條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年台上第2870號裁判要旨參照），是被告雖於本院審理中辯稱其所為應僅係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職上機會詐取財物罪，惟既其已就全部犯罪事實供承不諱，揆諸上開說明，仍不失為自白，至其行為究應構成何罪，本即應由法院依職權認定之，是被告於偵查中自白犯罪，並已自動繳交全部所得財物129,940元，有臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單及贓證物款收據各1紙在卷可憑，應依貪污治罪條例第
8條第2項前段之規定，減輕其刑。再被告並無任何論罪科刑紀錄，僅係因父親早逝、母親年邁無法工作，家中經濟陷入困境而一時失慮致罹刑章，且於事後深具悔意，是本院衡酌其情節尚堪憫恕，認如處以法定最輕刑有期徒刑10年，仍屬過重，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告身為依據法令從事公務之人員，竟仍為貪圖私利，即以於公文書登載不實之方式將公有財物侵占入己，違反公務人員誠實清廉之義務，惟兼衡其於犯後坦承大部分犯行，態度尚可，及本件所侵占金額非屬鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項前段、第17條，修正前貪污治罪條例第2條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第213條、第59條，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國97年4月25日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官陳世旻法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官田宜芳中華民國97年4月25日附錄論罪科刑依據之法條：
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第8條犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
貪污治罪條例第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
貪污治罪條例第2條公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。