臺北高等行政法院96年度簡字第624號判決

裁判字號：臺北高等行政法院96年簡字第624號判決

裁判日期：民國96年11月23日

裁判案由：身心障礙者保護法

臺北高等行政法院判決
96年度簡字第00624號原告甲○○被告臺北縣政府代表人乙○○（縣長）上列當事人間因身心障礙者保護法事件，原告不服內政部中華民國96年5月30日台內訴字第0960064016號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序說明：
本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的之金額為新臺幣（下同）2萬元，係在20萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款、第2項規定及司法院民國（下同）92年9月17日
（92）院臺廳行一字第23681號令，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
事實概要：
原告獨資於坐落臺北縣○○鎮○○路○段○○○號（下稱系爭地址）經營「泰風泰式舒活館」，領有被告核發95年8月9日北縣商聯甲字第00000000－0號台北縣政府營利事業登記證，登記事項：「……五、所在地：臺北縣○○鎮○○路○段○○○號2樓（現場僅供辦公室使用）……七、營業項目：㈠F206020日常用品零售業㈡I101090食品顧問業㈢I199990其他顧問服務業（美容諮詢）」。臺北縣政府警察局淡水分局警員於96年2月14日19時30分在系爭地址查獲原告僱用訴外人之非視覺障礙者 廖淑美 、 林美祝 及 張莉佳 為不特定人從事按摩，涉有違反身心障礙者保護法之行為，以96年2月15日北縣警淡行字第0960004985號函檢送臨檢紀錄表及調查筆錄，移請被告辦理。被告認為原告於系爭地址經營「泰風泰式舒活館」之負責人，僱用明眼訴外人女子廖淑美、林美祝及張莉佳為不特定人士從事按摩服務，經警方查獲，有違反行為時身心障礙者保護法（民國96年07月11日修正為身心障礙者權益保障法）第37條第1項之情事，應依行為時同法第65條第2項第1項規定處罰，作成96年3月3日北府社障字第0960117600號函裁處原告2萬元罰鍰。原告不服，以其領有高雄市傳統民俗療法協會95年10月25日高市民療協字第89011號整復員證書，依法應得為不特定人進行推拿整復等由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈撤銷原處分及訴願決定。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造爭點要領：
㈠原告主張：
⒈臺北縣政府警察局淡水分局於96年2月14日19時30分，於
系爭地址原告經營「泰風泰式舒活館」查獲原告僱用訴外人之非視覺障礙者廖淑美、林美祝及張莉佳為不特定人從事按摩。該認定原告僱用非視覺障礙者為不特定人從事按摩與事實不符。
⒉原告及從事為客人推拿之訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳
等三人，均領有高雄市傳統民俗療法協會95年10月25日高市民療協字第89011號整復員證書。理應容許為客人從事推拿及整復等民俗傳統療法，詳行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函。
⒊原告因初次開業對於推拿、指壓、整復等民俗傳統療法與
（行為時）身心障礙者保護法之按摩名稱，使難了解易於（混淆）定位不明。原告若有違反身心障礙者保護法，請鈞院賜予從輕罰鍰或撤銷本案原處分。
㈡被告主張：
⒈行為時身心障礙者保護法第37條第1項規定：「非本法所
稱視覺障礙者不得從事按摩業，但醫護人員以按摩為病人治療者，不在此限。」同法第65條第1、2項規定：「（第1項）違反第37條第1項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰……。（第2項）前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。」⒉本案原告經營「泰風泰式舒活館」並僱用明眼女子訴外人
廖淑美、林美祝及張莉佳為不特定人士從事按摩服務，經警方查獲亦於調查筆錄內坦承在店內從事按摩工作，經現場消費者黃○○指認提供按摩服務且調查筆錄係受命偵訊人員請受詢問人當場閱讀為無訛後始簽名捺印。
理由：
㈠本件違章行為發生於00年0月00日，原處分作成於96年3月3
日，雖身心障礙者保護法於96年07月11日修正為身心障礙者權益保障法（原身心障礙者保護法第37條第1項規定，變更條號為身心障礙者權益保障法第46條第1項規定，罰則部分原身心障礙者保護法第65條第1、2項規定，變更為身心障礙者權益保障法第98條規定），依照行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」因行為時與裁處時適用法律並未變更，故仍應適用行為時身心障礙者保護法之規定，先予敘明。
㈡按「（第1項）非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。
……」「（第1項）違反第三十七條第一項者，處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並限期改善。（第2項）前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人。」行為時身心障礙者保護法第37條第1項、第65條第1、2項定有明文。
㈢本判決事實概要欄所示之原告獨資於系爭地址經營「泰風
泰式舒活館」，領有被告核發95年8月9日北縣商聯甲字第00000000－0號台北縣政府營利事業登記證，登記事項：「……五、所在地：臺北縣○○鎮○○路○段○○○號2樓（現場僅供辦公室使用）……七、營業項目：㈠F206020日常用品零售業㈡I101090食品顧問業㈢I199990其他顧問服務業（美容諮詢）」。臺北縣政府警察局淡水分局警員於96年2月14日19時30分在系爭地址查獲原告僱用訴外人之非視覺障礙者廖淑美、林美祝及張莉佳為不特定人從事按摩等情，有查獲之臺北縣政府警察局淡水分局96年2月15日北縣警淡行字第0960004985號函檢送臨檢紀錄表及原告及訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳，以及當場訴外人消費者黃○○調查筆錄影本附原處分卷可稽，經核原告及訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳以及訴外人消費者黃○○供稱：「……當時有一名服務生（編號21號）外國人以雙手手掌壓我的手腳，及後背使我解除疲勞。」相符，又原告及訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳均非視覺障礙者為兩造所不爭，而原告除以原告及訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳等人，均領有高雄市傳統民俗療法協會95年10月25日高市民療協字第89011號整復員證書，得以為客人從事推拿及整復等民俗傳統療法為主張外，其餘並不爭執，故原告僱用明眼訴外人女子廖淑美、林美祝及張莉佳為不特定人士從事按摩服務，應可以認定。
㈣關於原告主張原告及訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳等人領
有高雄市傳統民俗療法協會95年10月25日高市民療協字第89011號整復員證書，得以從事為客人推拿及整復等民俗傳統療法云云，是否足取，攸關原處分違法與否？⒈何人得以從事按摩業？依照行為時身心障礙者保護法第37
條第1項規定，醫護人員以按摩為病人治療者以外，非視覺功能障礙者，不得從事按摩業，而且限制視覺功能障礙者經專業訓練並取得資格者，始得在固定場所從事理療按摩工作（同法條第2項）；又按摩業，應依同法條第3項規定：「視覺障礙者從事按摩或理療按摩，應向執業所在地主管機關申請按摩或理療按摩執業許可證。」辦理執業許可證，而依照同法條第4項規定：「前項執業之資格與許可證之核發、換發、補發、廢止及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會同中央衛生主管機關定之。」授權中央主管機關會同中央衛生主管機關定訂定管理辦法，查92年3月3日內政部台內社字第09200632775號令、行政院衛生署衛署醫字第0920202555號令會銜修正發布視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法(原名稱按摩業管理規則)第1條規定：『本辦法依身心障礙者保護法(以下簡稱本法)第三十七條第四項規定訂定之。」第2條規定：
「按摩業之管理，除法令另有規定外，依本辦法之規定。」第4條規定：「按摩業之手技，包括：輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」第5條規定：「從事按摩業者，應具備下列條件：一、依本法領有身心障礙手冊之視覺障礙者。二、經按摩技術士技能檢定合格。三、領有主管機關核發之按摩技術士執業許可證。」核上述之視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法，除有行為時身心障礙者保護法第37條第4項規定明確授權外，徵之行為時身心障礙者保護法第1條規定：「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並推行各項扶助及福利措施，特制定本法；……」之立法理由，並未逾越法律授權之範圍與立法精神。職是，行政機關據以行政，行政法院為判斷時，自應予尊重。
⒉按原告上述主張僅言有行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函可以為憑。
⒊查行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號係公
告「不列入醫療管理之行為事項是否給付」其全文內容為「：不列入醫療管理之行為：一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為。二、未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。」核其內容並非准許非視覺障礙者以及領有高雄市傳統民俗療法協會整復員證書之人從事按摩業，相當明確。此觀內政部，90年5月16日台內社字第9014314號函釋：「一、依據行政院衛生署90年4月19日衛署醫字第0900020532號函辦理……。二、依據該署前開號函說明：『查本署82年11月19日衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理行為，所稱之『以傳統習用方式，如藉指壓、按摩、腳底按摩等方式對人體疾病所為之處置行為』，其中『按摩』乙詞，因易與身心障礙者保護法所稱之『按摩』混淆，業經本署86年9月9日衛署醫字00000000號函刪除在案。三、本案究係對『人體疾病所為之處置行為』或執行『按摩業管理規則』所稱之按摩，請依個案具體事實分別認定之。」所為之釋示即明。
⒋再參照內政部89年11月14日台（89）內社字第8930184號
函釋：「……二、依據按摩業管理規則第四條規定：按摩業之手技包括：輕擦、揉捏、指壓、扣打、震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。……三、至有關坊間推拿館、瘦身及護膚美容等行業如以變相之推拿、或無（或未使用）瘦身、護膚美容設備，卻有運用『手技』為消費者服務之實者，如未當場發現其從事按摩時，自不宜謂其係現從事按摩；既其已承認有從事違法之按摩行為，且有事實足資證明者，當應依身心障礙者保護法及按摩業管理規則處理之。」內容，以訴外人消費者黃○○供稱：「……當時有一名服務生（編號21號）外國人以雙手手掌壓我的手腳，及後背使我解除疲勞。」之情，本件之行為為按摩，應無可爭議。
⒌又原告於系爭地址經營「泰風泰式舒活館」，領有被告核
發95年8月9日北縣商聯甲字第00000000－0號台北縣政府營利事業登記證，登記事項：「……五、所在地：臺北縣○○鎮○○路○段○○○號2樓（現場僅供辦公室使用）……
七、營業項目：㈠F206020日常用品零售業㈡I101090食品顧問業㈢I199990其他顧問服務業（美容諮詢）」有原告提出之台北縣政府營利事業登記證影本附訴願卷可稽，原告未取得許可經營按摩業而為之，且係營業場所之負責人，亦為事證明確。
⒍從而，原告主張原告及訴外人廖淑美、林美祝及張莉佳等
人領有高雄市傳統民俗療法協會95年10月25日高市民療協字第89011號整復員證書，得以從事為客人推拿及整復等民俗傳統療法云云，要無可採。
㈤綜上所述，原處分以原告等違反行為時身心障礙者保護法第
37條第1項規定，依同法第65條第2項規定，處原告2萬元罰鍰之處分，洵屬合法，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項、第233條第1項規定，判決如主文。
中華民國96年11月23日
第一庭法官王立杰上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國96年11月23日
書記官林玉卿