臺灣高等法院臺中分院113年度重上更一字第26號民事判決

臺灣高等法院臺中分院民事判決

113年度重上更一字第26號

上訴人 紀婷恩 （即 紀銘堂 之承受訴訟人）

紀婷惠 （即紀銘堂之承受訴訟人）

紀沛綺 （即紀銘堂之承受訴訟人）

上一人

法定代理人 張宜容

上訴人 黃慧玲

共同

訴訟代理人 林坤賢 律師

邱華南 律師

被上訴人 林昭香

林國棟

上二人

訴訟代理人 陳保源 律師

被上訴人 林汝聰

訴訟代理人 張績寶 律師（ 法扶 律師）

複代理人 王妤文 律師

參加人 林竑宇

訴訟代理人張績寶律師

複代理人王妤文律師

參加人 林蔡好 (即 林文明 之承受訴訟人)

林汝賢 (即林文明之承受訴訟人)

林建興 (即林文明之承受訴訟人)

林建榮 (即林文明之承受訴訟人)

林建民 (即林文明之承受訴訟人)

上五人

訴訟代理人陳保源律師

參加人 林進能

上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國110年9月27日臺灣臺中地方法院107年度訴字第349號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於114年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　文

一、原判決（除確定部分外）關於命塗銷所有權移轉登記部分，及除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴（即附表編號6部分）駁回。

三、被上訴人追加如附表編號5所示之訴駁回。

四、紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺、黃慧玲應於附表編號7欄所載之查封登記塗銷後，就附表編號7欄所載之臺中市○○區○○段00○000地號土地之所有權移轉登記，其中紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺應塗銷權利範圍10分之8之所有權移轉登記，黃慧玲應塗銷權利範圍10分之2之所有權移轉登記。

五、紀婷恩應於附表編號8欄所載之查封登記塗銷後，塗銷附表編號8欄所載之臺中市○○區○○段00○000地號土地所有權權利範圍各10分之8之分割繼承登記。

六、第一審、第二審（均除確定部分外，含第二審追加之訴）、發回前第三審訴訟費用由紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺連帶負擔10分之8，由黃慧玲負擔10分之2。

　　事實及理由

壹、程序事項：

一、原審被告紀銘堂於訴訟繫屬中死亡，其繼承人為直系血親卑親屬即紀婷恩、紀婷惠、紀沛綺｛下合稱紀婷恩等3人。紀銘堂之配偶張宜容已拋棄繼承權，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以民國111年1月20日中院 平家良 111年度司繼字第36號函文准予備查在案，本院卷一第429頁｝，為兩造所不爭執（本院卷二第43-44頁），且紀婷恩等3人已具狀承受訴訟（本院前審卷一第39-40頁)。又原參加人林文明於本院前審審理時之111年8月26日死亡，繼承人為其配偶林蔡好，及子女林汝賢、林建興、林建榮、林建民(下稱林蔡好等5人)，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（本院前審卷三第137-149頁），林蔡好等5人亦具狀聲明承受訴訟（本院前審卷三第131-134頁)，均核無不合。

二、被上訴人在原審聲明如附表編號1部分，於本院前審審理時更正如附表編號3所載，並追加如附表編號5所示之聲明。其中附表編號3部分之訴｛即被上訴人在原審請求確認祭祀公業 林欽 （下稱公業林欽）與紀銘堂就臺中市○○區○○段00○000地號土地（下合稱系爭土地）之買賣關係不存在部分｝，經本院前審判決被上訴人勝訴（未據上訴）已確定在案，為兩造所不爭執（本院卷一第405-406頁），非本院審理範圍，故不將公業林欽列為上訴人。

三、又原判決主文欄第一項關於坐落臺中市○○區○○段00地號土地面積誤載為「3,200,25平方公尺」部分，業經本院前審判決更正為「3,200.05平方公尺」。

四、系爭土地因出賣予紀銘堂，而就其中所有權權利範圍10分之8移轉登記在紀銘堂名下，紀銘堂死亡後，繼承人為紀婷恩等3人，紀婷恩等3人在本院審理時主張其等3人共同繼承紀銘堂之權利義務之事實（本院卷二第44頁），為被上訴人所不爭執（本院卷二第44-45頁），被上訴人乃將附表編號4部分之聲明（即於本院前審請求紀婷恩、黃慧玲塗銷後開所載系爭移轉登記部分），補充更正如附表編號6所示（本院卷四第92、134-135頁），核屬補充、更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加。

五、又上開紀銘堂名下系爭土地應有部分10分之8部分，於111年4月1日以分割繼承之原因登記於紀婷恩名下，被上訴人於本院前審追加如附表編號5所示之聲明，業經本院前審准許在案。

六、被上訴人另在本院審理時將附表編號6部分之聲明，及附表編號5部分之追加聲明，改列為先位聲明；另追加附表編號7、8所示部分為備位聲明（本院卷四第392頁），均係本於系爭土地買賣所衍生之基礎事實，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。　　

貳、被上訴人主張：

　　被上訴人為公業林欽之派下員。紀婷恩等3人之被繼承人紀銘堂於106年1月19日以新臺幣5598萬元（下稱系爭價金），向原審被告公業林欽購買系爭土地，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），公業林欽已於107年2月13日將系爭土地移轉登記予紀銘堂及其指定登記名義人即被上訴人黃慧玲，應有部分各10分之8、10分之2（下稱系爭移轉登記）。系爭土地買賣未經公業林欽全體派下員與潛在應有部分過半數之同意，系爭土地買賣之債權行為與物權行為均屬無效等情，爰依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，先位聲明㈠紀婷恩等3人、黃慧玲（下合稱上訴人）應塗銷系爭移轉登記（詳如附表編號6所示）；㈡紀婷恩應塗銷系爭土地所有權權利範圍10分之8分割繼承登記（詳如附表編號5所示。下稱系爭繼承登記，並與系爭移轉登記合稱系爭登記）。另於本院補稱系爭土地遭抵押權人 紀樹能 、 紀政宇 （下合稱紀樹能等2人）聲請強制執行，經臺中地院民事執行處以113年度司執字第59937號事件（下稱甲執行事件）受理，並於113年4月19日囑託臺中市太平地政 事務所 （下稱太平地政）辦理查封登記（下稱系爭查封登記）在案。如認本件因系爭查封登記存在致地政機關不能辦理塗銷系爭登記，則待系爭查封登記塗銷後，上訴人即能向地政機關辦理塗銷系爭登記，故追加備位聲明如附表編號7、8所示。(被上訴人在原審請求確認公業林欽與紀銘堂就系爭土地之買賣關係不存在部分，已勝訴確定，非本院審理範圍，不予贅述)。

參、上訴人抗辯：

　　系爭土地經系爭查封登記在案，上訴人不能塗銷系爭登記。且被上訴人追加備位之訴部分，係就應受裁判事項附加條件，被上訴人備位聲明部分，並不明確，於法不合。又上訴人登記取得系爭土地所有權，應受土地法第43條規定之保護；且公業林欽設有管理人，公業林欽之財產處分權歸於管理人，被上訴人僅是派下員，並沒有權利請求塗銷系爭登記；又系爭土地買賣關係不存在，公業林欽受領系爭價金屬不當得利，爰類推適用民法第264條規定而就被上訴人請求上訴人塗銷系爭登記為同時履行抗辯等語。

肆、參加人陳述：

　　參加人為公業林欽大房 林大木 之派下，皆反對出賣系爭土地，就本件訴訟有利害關係，為輔助被上訴人，爰參加本件訴訟，並援引被上訴人之陳述及主張。　　　

伍、原審判命紀銘堂、黃慧玲應塗銷系爭移轉登記。上訴人不服，提起上訴。兩造在本院聲明如下：

一、上訴人上訴聲明及追加之訴答辯聲明：

　㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。

　㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

　㈢追加之訴駁回。　　　

二、被上訴人答辯聲明及追加之訴聲明：

　㈠上訴駁回（原判決主文第二項更正為附表編號6所載）。

　㈡追加之訴部分：

　⒈先位聲明：附表編號5所載。

　⒉備位聲明：附表編號7、8所載。

陸、本院之判斷：

一、被上訴人先位之訴部分（即附表編號5、6），為無理由，不能准許：

　　被上訴人主張系爭土地買賣之債權行為與物權行為均屬無效，上訴人應塗銷系爭登記等語。上訴人則抗辯系爭土地經系爭查封登記在案，無法塗銷系爭登記等語。經查：

　㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條定有明文。此等規定，於公同共有亦準用之，民法第828條第2項亦有明定。

　㈡被上訴人主張系爭土地買賣之債權行為與物權行為均屬無效一節，業經本院前審判決確定在案，且為上訴人所不爭執（本院卷一第405-406頁），堪予採認。則系爭土地仍為真正權利人公業林欽之祀產，屬於全體派下員全體公同共有，被上訴人既為公業林欽之派下員，且系爭登記現實上有妨害全體派下員所有權行使之情事，被上訴人本於系爭土地之公同共有權利，依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭登記，雖無不當；惟兩造均不爭執系爭土地遭抵押權人紀樹能等2人聲請拍賣抵押物強制執行（執行名義為臺中地院112年度司拍字第350號裁定），經甲執行事件受理在案，臺中地院並於113年4月19日囑託太平地政辦理系爭查封登記在案，且兩造均不爭執迄至本件言詞辯論終結之際，尚未塗銷系爭查封登記等事實，並有紀樹能等2人之民事聲請強制執行狀（拍賣抵押物）、臺中地院112年度司拍字第350號裁定、臺中地院113年4月19日中院平113司 執菊 字第59937號函、太平地政113年4月23日函及檢附查封登記完畢通知清單、系爭土地登記謄本為證（分見本院卷二第435-436頁；本院卷四第395-397頁、399-401頁、403-409頁、181頁、185頁）。參照土地登記規則第141條第1項第2款規定，除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。則系爭土地既經法院囑託辦理系爭查封登記，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，被上訴人對系爭土地相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院102年度台上字第1910號、100年度台上字第367號判決意旨參照）。被上訴人起訴後，因發生系爭查封登記之事實，而有情事變更之情事，經本院於114年1月7日闡明被上訴人本件先位請求部分是否有給付不能之情事，及是否為訴之變更（本院卷二第457、459頁），惟被上訴人僅表示本件請求並無給付不能之情事，而未提出變更為請求損害賠償之訴（本院卷三第320頁），則被上訴人先位之訴主張上訴人應塗銷系爭移轉登記如附表編號6部分，及紀婷恩應塗銷系爭繼承登記如附表編號5部分，即因系爭查封登記尚未塗銷而處於給付不能之狀態，自不得逕命上訴人為系爭登記之塗銷。故被上訴人先位之訴，為無理由，不能准許。

二、被上訴人備位之訴部分（即附表編號7、8），為有理由：

　　被上訴人主張系爭查封登記雖尚未塗銷，惟待撤回或撤銷甲執行事件而塗銷系爭查封登記後，上訴人仍能向地政機關辦理塗銷系爭登記等語，上訴人則以前詞置辯。經查：

　㈠依民事訴訟法第226條第1項第4款規定，判決書應記載「主文」，而主文係法院依據當事人主張之事實，認定其訴有無理由所產生之結論，須簡要明確，原則上雖不得附加條件或期限，但依民事訴訟法第246條提起將來給付之訴而為勝訴之判決，或法院依同法第396條規定酌定履行期間者，判決主文即不受附加期限之限制，另有下列情事者，判決主文亦非不得附加條件：⒈法院如認原告之訴及被告提出同時履行抗辯，均有理由，應在命被告給付之判決主文內，附加原告同時履行抗辯之條件；⒉法院如認原告之訴及被告（即保證人）之檢索抗辯（民法第745條參照），均有理由，應於命保證人履行保證責任之判決主文項下，附加原告就主債務人之財產強制執行而無效果之條件；⒊法院在小額訴訟程序，經原告同意而在被告於一定期限內自動清償者，免為部分給付之判決（民事訴訟法第436條之21參照），此項免為部分給付之判決，應於主文項下，附以被告應於一定期限內自動清償之條件；⒋法院在小額訴訟程序，依被告之意願而為分期給付或緩期清償之判決者，得於判決內定被告逾期不履行時，應加給原告之金額（民事訴訟法第436條之22參照），此項加給一定金額之判決，應於判決項下，附以被告逾期不履行之條件；⒌法院依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定為假執行之宣告、免為假執行之宣告，應於判決主文項下，附加原告、被告提供相當擔保之條件。可知法院於特殊例外情形，仍可於主文項下為附條件之裁判。

　㈡查甲執行事件就系爭土地之執行目前雖經囑託地政機關辦理系爭查封登記，然尚未拍定，於執行程序進展至系爭土地拍定前，仍可能發生因撤回執行程序或撤銷查封程序等事由而塗銷系爭查封登記，且本件被上訴人林昭香已對紀婷恩、黃慧玲、紀樹能等2人提起第三人異議之訴等事件即臺中地院113年度重訴字第521號（下稱A案），請求撤銷對系爭土地之系爭執行程序及塗銷紀樹能等2人之抵押權登記，並聲請裁定停止甲執行事件等情，有被上訴人提出最高法院114年度台抗字第223號裁定、A案開庭通知書 可佐 （本院卷三第421-423頁、239頁）；而上訴人林汝聰亦就其主張紀婷恩、黃慧玲與紀樹能等2人間係設定虛偽之抵押權，紀樹能等2人聲請甲執行事件係侵害公業林欽全體派下之財產權等情，而對紀婷恩、黃慧玲、紀樹能等2人提起第三人異議之訴事件，經臺中地院以113年度重訴字第489號（下稱B案）受理在案，亦有被上訴人提出B案113年12月19日裁定可佐（本院卷二第425-426頁），則A、B案尚未審理終結，林昭香、林汝聰上開請求是否有理由，雖未有定論，然不能排除有撤銷甲執行事件之可能性。

　㈢又地政機關雖辦理系爭查封登記，在未塗銷前，固應依土地登記規則第141條規定，停止與其權利有關之新登記，然如系爭查封登記經塗銷登記，即可依法辦理新登記，有我國裁判實例可參，此據最高法院63年度台上字第1346號判決諭示：「系爭土地中之362之7號（即分割後之362之7、之16、之17號），雖經訴外人王0華等聲請實施假處分，但被上訴人既係請求於假處分程序撤銷後，始辦理所有權移轉登記，尚非不應准許」等旨即明（判決全文見本院卷四第129-130頁）。故甲執行事件就系爭土地既尚未經拍定，在拍定之前仍可能發生因撤回執行程序或撤銷執行程序而塗銷系爭查封登記之情事，且系爭查封登記如經塗銷登記，即無土地登記規則第141條規定不得為新登記之限制。

　㈣依前述我國裁判實務就前開揭示判決主文得不受附加期限、條件限制之規定及法理，應肯認被上訴人備位之訴主張系爭查封登記塗銷（限於因撤回執行或撤銷執行程序而塗銷）後，其得請求上訴人塗銷系爭登記一節，核屬可採。

　㈤上訴人雖以前詞置辯，惟查：

　⒈土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷，提起塗銷之訴，故上開土地法之規定於第三人自無處分權之登記名義人善意受讓土地時，始有適用，如非自無權處分人受讓土地，即不得適用上開規定（最高法院91年度台上字第2369號判決參照）。紀銘堂與公業林欽締結系爭契約時，系爭土地乃公業林欽全體派下員之財產，非屬 林煌城 之私人財產，林煌城係以管理人名義而代表公業林欽與紀銘堂簽定系爭契約等事實，此據系爭契約之賣方立契約書人載為「祭祀公業林欽」、「管理人林煌城」，系爭契約特約事項第二、三項亦有約定倘派下員行使優先承買權之買賣雙方權利義務內容即明（見原審卷一第13-18頁之系爭契約），足認紀銘堂知悉前揭事實。又林煌城未經公業林欽派下權（潛在應有部分）逾半數同意而出賣系爭土地，故系爭契約無效，紀銘堂與公業林欽之買賣關係不存在，業經前審判決確定，紀銘堂既為買賣系爭土地之當事人，而紀婷恩等3人自陳其等於紀銘堂死亡後，係共同繼承買賣系爭土地之權利義務等語（本院卷二第44頁第26-27行），黃慧玲亦不否認其為紀銘堂依約指定之系爭土地應有部分10分之2之登記名義人，上訴人即非土地法第43條所規定之第三人。故上訴人辯稱其等為善意第三人，受土地法第43條規定之保護云云，並不可採。

　⒉上訴人另抗辯公業林欽之財產處分權歸於管理人，被上訴人僅是派下員，並沒有權利請求塗銷系爭登記云云，查祭祀公業之祀產，本屬派下全體公同共有，系爭土地既為公業林欽所有之財產，且被上訴人為公業林欽之派下員，被上訴人對系爭土地即有公同共有權利，自得依民法第828條第2項準用第821條規定，對上訴人就系爭土地之全部，本於所有權，為全體公同共有人之利益而請求，故上訴人辯稱被上訴人無權請求塗銷系爭登記云云，亦不可採。　

　⒊上訴人再抗辯公業林欽受領系爭價金屬不當得利，且公業林欽尚未返還該價金，爰類推適用民法第264條規定而為同時履行抗辯云云。惟按民事訴訟採兩造對立主義，除有特別情形外，法院不得命同造被告中之一被告或數被告向他被告為給付；又所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。得否類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定，類推及於該未經法律規範之事項（最高法院112年度台上字第860號判決意旨參照）；另同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（同院59年台上字第850號判決先例意旨參照）。查公業林欽與上訴人同為本件訴訟之原審被告，基於民事訴訟採兩造對立主義，法院不得命同造被告中之一被告即公業林欽向他被告即上訴人為給付，且被上訴人係本於民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭登記，屬於所有物排除侵害請求權（物權請求權）之性質，至於上訴人辯稱系爭價金部分，則是公業林欽與紀銘堂間之系爭契約因無效而衍生之爭議，則是不當得利返還請求權（債權請求權）之性質，二者法律性質迥異，並非相類事項，即無以同一法律理由而依平等原則予以類推適用之理，故上訴人抗辯因公業林欽尚未返還系爭價金，而拒絕辦理塗銷系爭登記云云，核屬無據。

　⒋上訴人復抗辯塗銷查封登記之態樣眾多，執行法院因拍定系爭土地而塗銷系爭查封登記，上訴人亦無從辦理塗銷系爭登記，被上訴人備位之訴聲明不明確，於法不合云云。查我國強制執行實務，執行法院於拍定不動產後，係發給拍定人不動產權利移轉證明書（參照強制執行法第97條），拍定人於領得該不動產權利移轉證明書時，取得該不動產所有權（參照強制執行法第98條第1項），並公告宣示債務人（原不動產所有權人）所持之一切權利書狀無效（參照強制執行法第101條），亦同時發函囑託地政機關辦理塗銷該不動產之查封登記，准由拍定人辦理所有權移轉登記；而地政機關除辦理塗銷查封登記外，亦同時加註拍定人姓名、身分證明文件字號等資訊，用以正式記錄新的所有權人等歷程，倘如上訴人所辯系爭土地經甲執行事件拍定而囑託地政機關塗銷系爭查封登記之情事，則因執行法院依法發給拍定人不動產權利移轉證明書及公告宣示上訴人所持系爭土地所有權狀無效，且地政機關亦同時在不動產登記簿上加註拍定人之識別資訊，則上訴人於拍定經執行法院核發不動產權利移轉證明書予拍定人後，既已非系爭土地之所有權人，被上訴人本即無從再於拍定後執本件以上訴人為債務人之確定判決據以辦理塗銷系爭登記，乃屬當然，要與被上訴人備位聲明事項明確與否無關。故上訴人此部分抗辯，亦不可採。

　㈥從而，被上訴人本於系爭土地公同共有人之地位，依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，以備位之訴主張上訴人應於系爭查封登記塗銷後，塗銷系爭移轉登記；及紀婷恩應於系爭查封登記塗銷後，塗銷系爭繼承登記，即有理由。

三、被上訴人以先位之訴，依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求如附表編號5、6所示部分，為無理由，不應准許。原審未及審酌系爭土地於113年4月間經辦理系爭查封登記之事實，而就上開被上訴人請求附表編號6所示部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人在本院追加先位如附表編號5所示部分之訴，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第三項所示。被上訴人在本院追加備位請求如附表編號7所示上訴人應於系爭查封登記塗銷後，塗銷系爭移轉登記；及附表編號8所示紀婷恩應於系爭查封登記塗銷後，塗銷系爭繼承登記，則有理由，判決如主文第四、五項所示。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。

捌、據上論結，本件上訴為有理由；被上訴人追加先位之訴為無理，追加備位之訴為有理由。爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　月　　15　日

　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　張瑞蘭　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭舜元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官林孟和

正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　　

兩造均得上訴。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律

師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事

訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何佳錡　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　16　　日

附表