裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國109年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第115號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告姚明輝指定辯護人公設辯護人蔡承翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第22808號），本院判決如下：
主文姚明輝犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品愷他命共貳包（驗餘淨重共壹點壹叁壹捌公克，含包裝袋貳個）及行動電話壹支（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡門號：
0000000000號壹張）均沒收。
事實
一、姚明輝明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年7月14日接近中午時，在位於新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓之住處，以其持用之行動電話（廠牌：SAMSUNG，含0000000000號SIM卡1張）連接網際網路，使用暱稱「捲毛」登錄通訊軟體WeChat（下稱微信）之群組，並刊登「漂亮優質小姐1:1200、100:
120000」之訊息，以此方式暗示可提供毒品交易，並向不特定買家販售愷他命，適新北市政府警察局板橋分局警員執行網路巡邏發現，經使用暱稱「火爆阿貴」登錄微信與其聯繫，並佯裝買家約定以2公克新臺幣（下同）2,400元之代價，向姚明輝購買愷他命，雙方並相約於同日（14）20時15分許，在新北市○○區○○街○號前進行交易，嗣警員抵達上址後，姚明輝旋即自左側口袋取出2 包愷 他命並交付與赴約交易之警員，警員則於交付2,400元價金後，即當場表明警察身分加以逮捕，並扣得上 開愷 他命2包（毛重1.6194公克、淨重1.1342公克、取樣0.0024公克、驗餘淨重1.1318公克）、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），因而未遂。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告姚明輝以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第155至156頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第13至19、59至61頁、本院卷第15
4、219至220頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見偵字卷第25至29頁）、被告之微信帳號（暱稱捲毛）資料手機翻拍照片1張（見偵字卷第49頁上方）、被告與警員之微信對話紀錄翻拍照片9張（見偵字卷第49頁下方至第53頁）、被告與警員之微信對話紀錄譯文1份（見偵字卷第47至48頁）、警員108年7月14日職務報告書1份（見偵字卷第11頁）、臺北榮民總醫院108年8月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵字卷第79頁）附卷可稽，復有上開事實欄一所載之扣案愷他命2包及行動電話1支可資佐證，足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告上開所為販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2
項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第0000000000
0號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加成立減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例相關規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於警詢、偵查及本院審理時就其販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而在不特定人得閱覽之微信群組上刊登販賣毒品廣告訊息，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取，若本案愷他命確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為非是，惟考量被告於偵查及審判中均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於本案所持有之愷他命數量非鉅，暨其犯罪動機、目的，及其自承國中肄業之智識程度，目前從事工地工作，月收入約4萬餘元，與配偶、小孩2名同住，需扶養配偶跟小孩2名之家庭經濟生活狀況（見本院卷第157頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於被告犯罪後雖始終坦承犯行，然其因另涉犯詐欺案件，於109年8月7日經臺灣士林地方法院以109年度審訴字第43號判決判處有期徒刑1年6月、1年3月及8月，應執行有期徒刑3年（尚未確定），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，故其所犯本案尚不宜依刑法第74條第1項宣告緩刑，併予敘明。
四、沒收扣案之 上開愷 他命共2包，經鑑定成分均屬第三級毒品愷他命（毛重1.6194公克、淨重1.1342公克、取樣0.0024公克、驗餘淨重1.1318公克）乙節，有上開鑑定書可佐，屬被告於本案著手販賣第三級毒品犯行而持有之違禁物（最高法院10
0年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而包裝該些毒品之包裝袋2個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又扣案之行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，含0000000000號SIM卡1張），為被告所有並持以張貼兜售上開愷他命訊息所用之物一節，業據被告於本院準備程序時供承不諱（見本院卷第154頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。
中華民國109年11月25日
刑事第十庭審判長法官楊仲農
法官陳盈如法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳又甄中華民國109年11月25日附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。