裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決104年度訴字第143號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告王裕華義務辯護人鄭成東律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3196號、第3420號），本院判決如下：
主文王裕華販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘總淨重肆玖點陸伍貳伍公克，純質總淨重肆貳點壹柒零陸公克）、電子磅秤壹台及夾鏈袋伍拾個均沒收。
事實
一、王裕華明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年2月26日22時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口之花中花酒店，以新臺幣（下同）8,500元之價格，向綽號「 小呆 」（又稱「 阿呆 」）之成年男子（姓名年籍不詳），購得超過其個人施用量愷他命1大包、夾鏈袋50個及電子磅秤1臺等物，旋在其位於臺北市○○區○○○路○○○號住處內，自行以電子磅秤將 前開愷 他命分裝成
4包（各包毛重分別為22.24公克、24.40公克、2.79公克、1.62公克，合計總毛重51.05公克），伺機販賣以牟利。
嗣於104年2月28日1時5分許，在臺北市○○區○○路○○○號前，因其形跡可疑，為警上前盤查，在其身著之外套左側口袋內，查扣上 揭愷 他命4包（驗餘總淨重49.6525公克、純質總淨重42.1706公克）、電子磅秤1臺及夾鏈袋50個等物，始未得逞。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告王裕華於檢察官偵查中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為等情，除為被告及辯護人所不爭執外，復經本院對當庭勘驗被告於檢察官偵查時之錄影光碟，並製有勘驗筆錄在卷可佐（見本院訴字第143號卷第146頁背面至第14
9頁），是依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、本判決其餘所引用之其他證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認其於104年2月26日22時許，在花中花酒店，向「小呆」以8,500元之價格，購入愷他命1大包，並加以分裝為4包，嗣於同月28日1時5分許為警查獲，並扣得其所有之電子磅秤1臺、分裝袋50個及愷他命4包等事實，而有違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯意，辯稱：上開購入之愷他命，均係伊自己要施用云云。辯護人則為被告辯護稱：被告在偵訊時因為緊張，怕被收押，才會自承「也有想要賣給別人」，此部分自白，並無其他補強證據，尚不足證明被告係基於販賣意圖而持有扣案毒品。另被告遭查扣之夾鏈袋50個，因單價甚低，市面亦無零售，被告稱係「小呆」所贈送，並未悖於常情。而電子磅秤部分，因購毒者未必能於交易時當場秤重，被告稱電子磅秤係為購入毒品後確認重量所用，亦符情理等語。
二、經查：㈠被告於104年2月28日1時5分許，在臺北市○○區○○
路○○○號前遭警查獲，而在其外套左側口袋內扣得其所有之電子磅秤1臺、夾鏈袋50個及愷他命共4包（毛重各為
22.24公克、24.40公克、2.79公克、1.62公克，驗餘總淨重49.6525公克，純度84.6﹪，純質總淨重42.1706公克），而前述扣案愷他命係被告於104年2月26日22時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口之花中花酒店內，以8,500元向「小呆」購入愷他命1大包（50公克），隨即在前開住處內，以其所有之電子磅秤1臺，將甫購入之愷他命加以分裝成上開4包等事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自承無訛（見104年度偵字第3196號卷第
8頁至第10頁、104年度偵字第3420號卷第43頁至第45頁及本院卷第160頁至第162頁），並有扣案之白色結晶4袋足資佐證，暨該扣案證物之秤重相片在卷可稽（見104年度偵字第3196號卷第15頁至第16頁），且被告為警所扣得之白色結晶4袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果確係含愷他命成分（驗餘總淨重合計為49.652
5公克，純度84.6﹪，純質總淨重42.1706公克），此有該中心104年3月27日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書
1紙附卷可查（見104年度偵字第3196號卷第58頁）。此外，復有磅秤1臺及夾鏈袋50個等物扣案可佐，被告前開所述與事實相符，堪可採信。
㈡被告是否為意圖販售牟利，而以8,500元之價格向「小呆」購入愷他命：
⒈被告就其何以購入扣案愷他命，於偵查中稱：上開毒品
的用途要自己吸食。（問：自己吸食需要夾鏈袋及磅秤嗎？）自己吸，也有想要賣給別人等語（見104年度偵字第3420號卷第44頁），足認被告於偵查中已坦承其購入扣案愷他命之用意除供本身施用所需外，另亦有藉以販售而牟利之意。至被告於本院審理時雖辯稱：伊於偵查中因為緊張，覺得會被羈押，會害怕，才會在偵查中說想要賣給別人云云。惟查：被告於本院供稱：檢察官訊問時，檢察官並無任何強暴、脅迫或不正行為，單純因伊自己緊張，才說想要賣給別人（見本院卷第150頁），參以被告係看過偵訊筆錄認無訛後始簽名捺印（見
104年度偵字第3420號卷第45頁），另經本院勘驗被告接受檢察官訊問時所製作偵訊光碟，被告就檢察官詢問「自己吃有需要夾鏈袋跟電子磅秤嗎？」，被告回答：
「自己吃，也有想要賣人」等語（見本院卷第147頁背面），被告就檢察官其餘詢問關於本件查獲過程、扣案毒品及物品來源、價錢、施用毒品方式、施用毒品時間、次數等問題均能應答順暢，且能詳為說明、解釋，此有本院勘驗筆錄1份在卷可查（已如前述），足認被告前開所辯，不足採信。
⒉被告向「小呆」購入前述扣案愷他命1大包後，返家後
即在前揭住處，將愷他命分裝成4包等情，為被告所是認（見104年度偵字第3196號卷第10頁、本院卷第161頁背面至第162頁）。觀諸被告為警搜索後而查獲之愷他命4包，各包毛重分別為22.24公克、24.40公克、
2.79公克、1.62公克，被告於酒店購入愷他命後，隨即於返家後以電子磅秤及夾鏈袋等物，將部分愷他命予以分裝為毛重約2.79公克及毛重約1.62公克之小包，上開行止顯與販賣毒品者常將大包毒品另行分裝為重量約1、2公克之小包毒品數包，方便攜出且可隱匿交予購毒者等情相仿，足徵被告購入前述愷他命時有販售之意，否則倘其無販賣牟利之意，被告何需甘冒分裝過程因秤重、裝袋而致價格不斐、取得不易之毒品有逸失風險？且又何需將購入愷他命以毛重2.79公克及1.62公克等重量另行分別包裝成袋？被告又何以於購入後旋即為前述分裝行為？是自被告所查扣愷他命之包數、各包重量及同時另扣得之夾鏈袋50個及電子磅秤等情以觀，適足以證明被告確有販賣愷他命之主觀犯意，其前開自白，已有補強證據足以證明。
⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，參以愷他命物稀
價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，被告當知之甚詳，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，無端為該買賣工作，是其販入價格應較事後若售出價格為低，而有從中賺取買賣差價以牟利之意圖。況政府機關查緝毒品甚嚴，被告何需買入大量愷他命，而甘冒重典或遭員警查獲後全數毒品遭沒入或沒收之風險，而僅有將毒品以原價售出或無償轉讓他人之理，足見被告販入上開毒品價格應較其事後若欲賣出之價格為低廉，是被告購入前開扣案愷他命時，其有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。
三、被告雖辯稱扣案愷他命均係僅供自己施用，並無販賣予他人之犯意云云，惟查：
㈠被告於警詢時稱：每日吸食7至8支K菸，每支約使用0.
5公克愷他命等語（見104年度偵字第3196號卷第9頁背面），於本院準備程序稱：1次購買1,000元，2公克愷他命。買1次可施用1星期等語（見本院卷第128頁），於本院審理時稱：案發時在工地上班，每月收入約2萬元，須加減拿錢回家，伊經濟狀況不甚寬裕，通常身上帶1千多元出門。2月26日係伊坐計程車去酒店喝酒，消費金額約3,000至4,000元。伊將愷他命摻在香菸內，作成K菸，一天約抽10支K菸，伊不知道每支菸摻的愷他命重量等語（見本院卷第160頁至第161頁），依被告前開所述，其關於施用愷他命之次數，已有不一致之瑕疵可指。如以每星期施用2公克愷他命為計算基準，依被告前開所查扣愷他命重量接近50公克，足供被告連續25星期即175日施用，因毒品本身常有因存放時間較長、存放位置較為潮濕而致有受潮之情，且持有一定數量愷他命本即犯罪行為，若長期放置家中本即有遭員警查緝而為沒收或沒入之風險，被告當不可能僅因大量購買價格便宜之因素，而甘冒毒品受潮及恐遭查緝等風險而購入前述愷他命，則被告前揭所辯是否可信，顯屬可疑。倘以被告每日至少需吸食摻有愷他命之香菸7支，每支摻入0.5公克，每天需施用3.
5公克，一包2公克愷他命1,000元為計算基準，被告一天所需毒品花費為1,750元，換算每月因此支出購毒花費高達52,500元，遠超過月收入2萬元之被告所能負擔之金額，益見被告稱每日施用10支摻有愷他命之K菸及扣案愷他命均供己施用之辯解，應非事實，不足採信。
㈡況被告被員警查獲時，被告係將部分愷他命分裝4包，各
包重量不等，業經認定如前，倘被告購入扣案愷他命僅供自己施用，被告何需立即將甫購入愷他命分裝成袋？縱被告所辯為利每日攜出施用始另為裝袋等情屬實，被告僅於需要攜出時再為裝袋即可，實無庸先以不同重量為分裝，增加愷他命因分裝、裝袋過程之逸失風險，亦無庸將購買之大量愷他命隨身攜帶，甘冒遭員警查獲後全數毒品遭沒入或沒收之風險，故被告前揭所辯，顯與常情不符，委不足取。
四、綜上所述，被告前揭所辯應係事後卸責之詞，不足採信；辯護人前開主張，難為被告有利認定之依據。本件事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6、7、10次刑事庭會議決議參照）。
二、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得擅自持有及販賣，被告係基於營利意圖而將第三級毒品愷他命販入，已著手於販賣行為而未及賣出，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；其因販入而持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，然被告販入第三級毒品之基本事實既屬同一，本院審理中已依刑事訴訟法第95條第1款告知所犯販賣第三級毒品未遂罪名，使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告雖因販入第三級毒品而已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、爰審酌被告欲藉販賣愷他命牟利，助長毒害擴散流竄於社會之潛在威脅，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，所欲販售之重量達約50公克，所生危害難謂輕微，被告否認犯行之犯後態度，未見悔意，與其犯罪之動機、手段、目的，兼衡其為國中畢業之智識程度、未婚與父母同住，職業為工地之水電學徒，月收入約2萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠扣案之愷他命4包，經送請交通部民用航空局航空醫務中
心檢驗結果確係含愷他命成分（驗餘總淨重合計為49.652
5公克，純度84.6﹪，純質總淨重42.1706公克），已如前述，屬違禁物無訛，均應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。
㈡扣案之電子磅秤1臺及夾鏈袋50個，為被告所有供販賣第
三級毒品未遂罪預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條、第25條第
2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官劉建志到庭執行職務。
中華民國104年11月18日
刑事第三庭審判長法官蔡守訓
法官蘇琬能法官高雅敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高玉潔中華民國104年11月19日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。