裁判字號：最高法院85年台上字第3628號刑事判決
裁判日期：民國85年07月25日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三六二八號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第二五八○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一二六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知 王枝材 所出售之「不知名黑藥丸」係屬未經核准擅自製造之偽藥（王枝材已經第一審判決確定），於民國八十二年十二月底及八十三年四月十五日以一千粒新台幣（下同）一萬六千元之價格分二次向王枝材郵購各一千粒，旋基於概括犯意，在其高雄市○○○路○○○○巷○○弄廿六號所營之鄉村國術館，分別轉贈親友（轉讓部分未經起訴）或以每粒十六元價格販賣予不特定人服用，並於八十三年五月二日以五十粒一千元之價格販賣予 馬庭昆 服用， 馬某 服用後頓覺舒適，因認有異，而委其小姨子 李佳叡 送請高雄縣衛生局化驗發覺係偽藥，並扣得不知名黑藥丸三大粒，該局並於八十三年七月一日至上開國術館內查獲黑藥丸廿五小粒，再循線查獲王枝材等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人連續明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已着手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人，固仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥、偽藥論處。原判決事實欄記載上訴人以一千粒一萬六千元之價格，向王枝材郵購未經核准擅自製造之「不知名黑藥丸」，再以每粒十六元價格販賣予不特定人服用云云，並論以販賣偽藥罪。惟上開事實如果無訛，則上訴人似係以原價讓與他人。究竟上訴人有無營利之意思，上訴人何以願以原價讓與他人，原審未予調查詳予敍明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違誤。次查李佳叡送請高雄縣衛生局化驗即馬庭昆向上訴人購買之藥丸，與該局人員於八十三年七月一日在上訴人之國術館查獲之藥丸，及上訴人前案違反藥事法被查獲之藥丸，其成分是否相同，是否如馬庭昆所稱其藥丸係於八十一年間向上訴人所購得，原審未詳予調查釐清，亦有未盡職權調查之能事。又查科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決於事實欄雖記載上訴人販賣之「不知名黑藥丸」為未經核准擅自製造之偽藥，惟並未於理由內，說明該藥丸係屬藥事法第六條所稱之藥品，及屬該法第二十條所稱偽藥所憑之證據及其認定之理由，亦有理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月一日