裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第291號民事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：履行契約
臺灣苗栗地方法院民事判決106年度訴字第291號原告 林宏琦 訴訟代理人 朱昌碩 律師被告祭祀公業法人苗栗縣 徐賜桂 法定代理人 徐榮貴 訴訟代理人 徐連斌
饒斯棋 律師 張馨月 律師被告 陳盛潮 訴訟代理人 涂素玉 被告 陳盛湧 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國106年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。本件被告陳盛潮、陳盛湧前經合法通知，未於民國106年10月26日言詞辯論期日到場，經再次通知，仍未於106年12月14日言詞辯論期日到場，依前開規定，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落苗栗縣○○市○○段○○○○○段00000000地號（
現已合併為663地號）土地為原告所有，665、665-1、67
8、678-1地號土地為被告祭祀公業法人苗栗縣徐賜桂（下稱祭祀公業徐賜桂）所有，666、667地號土地則為被告陳盛潮、陳盛湧所共有。前揭土地因均未垂直面臨南側計畫道路（即自強路），為調整地形，配合道路走向，使三方建地得以方正、興建較多店面，原告乃於95年9月15日，與被告祭祀公業徐賜桂之管理人徐榮貴及被告陳盛潮、陳盛湧等三方，在訴外人徐 定禎 之代書事務所協商土地交換調整地形事宜，三方一致同意按起訴狀證三所示交換土地分割圖（嗣經測量公司依地籍圖套繪為證六，下稱系爭分割圖）為土地之交換，並由原告補貼被告陳盛潮、陳盛湧新臺幣（下同）10
0萬元。原告已當場簽發支票5張，經徐榮貴見證，由 徐定禎 交給被告陳盛湧及被告陳盛潮之配偶涂素玉簽收。後因徐定禎投入鎮長選舉，仕途順利，迄今未將三方委託之土地交換事宜辦妥。而被告祭祀公業徐賜桂現竟主張事隔久遠土地漲價，要求原告再補貼其200萬元，顯屬無理。原告就本件土地交換事宜，初係與被告祭祀公業徐賜桂之前管理人 徐德明 洽談，徐德明多次向其族親說明後，為取得較寬之店面，要求被告陳盛潮、陳盛湧所有之666、667地號土地亦納入交換，嗣徐德明因年老行動不便，其表明委任徐榮貴為代理管理人，由徐榮貴與祭祀公業總幹事 徐選順 全權辦理土地交換事宜，故有關土地測量、分割及95年9月間協議之事，方由徐榮貴出面處理。而原本被告祭祀公業徐賜桂之管理人即可決定該公業所有土地之買賣或交換，後因政府推行祭祀公業必須廢除或改為法人登記，苗栗縣地政機關堅持須辦理法人登記始可辦理土地移轉登記，原告為遵照地政機關之規定，更墊付款項協助被告祭祀公業徐賜桂辦理法人登記。而被告祭祀公業徐賜桂之章程草案擬定後，曾於102年2月3日召開102年第1次派下員大會，除通過章程、選任徐榮貴為管理人外，並於第6案有關華夏段土地與鄰地交換整合登記，提升土地價值議案中決議：「授權管理委員會全權處理，原則是面積不可短少，土地價值及面寬亦不可少，其辦理合併分割整合地籍之費用及代書費由對方地主負擔。」。故本件土地交換，從前任管理人徐德明，到102年2月3日召開之祭祀公業徐賜桂嘗派下員大會，均同意交換；惟被告祭祀公業徐賜桂於102年11月1日完成法人登記後，卻拒不履行，爰提起本件訴訟，請求被告履行契約等語。
㈡並聲明：
⑴被告祭祀公業徐賜桂應將665、665-1、678、678-1地號
土地如系爭分割圖所示面積50.02平方公尺所有權移轉登記予原告；原告應將663地號土地如系爭分割圖所示面積50.0
5平方公尺所有權移轉登記予被告祭祀公業徐賜桂。⑵被告陳盛潮、陳盛湧應將666、667地號土地如系爭分割圖
所示面積25.32平方公尺所有權移轉登記予被告祭祀公業徐賜桂；被告祭祀公業徐賜桂應將665地號土地如系爭分割圖所示面積25.35平方公尺所有權移轉登記予被告陳盛潮、陳盛湧。
三、被告答辯：㈠被告祭祀公業徐賜桂：被告祭祀公業徐賜桂係於102年11月
1日始完成法人登記並由徐榮貴擔任代表法人之管理人，於法人登記前，名為「祭祀公業徐賜桂嘗」，且於95年9月15日之管理人為徐德明，當時徐榮貴則僅為派下員。依被告祭祀公業徐賜桂完成法人登記前、後之組織規約第13條及章程第21條規定，倘欲處分祭祀公業之財產，均須經過派下員大會決議通過。然依原告主張，其於95年9月15日係與徐榮貴在徐定禎代書事務所洽談，徐榮貴並非當時「祭祀公業徐賜桂嘗」之管理人，「祭祀公業徐賜桂嘗」亦未召開派下員大會通過決議並授權管理委員會處理，故徐榮貴並無任何身分足以代表被告祭祀公業徐賜桂。況且，法律行為之標的（內容或客體），於法律行為成立時須確定，法律行為始能發生效力。於95年9月15日僅單純討論交換土地、調整地形之可行性，對於相關後續之履行標的或具體內容根本尚未確定，遑論雙方有何合意，故被告祭祀公業徐賜桂自始未與原告成立任何協議或契約，自無任何履約義務等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳盛潮、陳盛湧：土地交換協議對三方均有利，故同意原告之主張等語。
四、本院之判斷：㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，僅屬某死亡者後裔
公同共有祭產之總稱，登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上乃屬派下員全體公同共有（最高法院103年度台上字第331號判決參照）。又臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依98年1月23日修正前民法第828條第
2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。而祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之無名契約（參照法務部編印台灣民事習慣調查報告第775頁，103年10月6版3刷），乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，尚與法定代理有別（最高法院106年度台上字第981號判決參照）。
㈡原告主張663、664地號（現已合併為663地號）土地為其
所有，665、665-1、678、678-1地號土地為被告祭祀公業徐賜桂所有，666、667地號土地則為被告陳盛潮、陳盛湧共有。前揭土地因均未垂直面臨南側自強路，為調整地形，配合道路走向，使建地得以方正、興建較多店面，原告乃於95年9月15日，與徐榮貴及被告陳盛潮、陳盛湧等三方，在徐定禎之代書事務所協商土地交換調整地形事宜，原告並同意補貼被告陳盛潮、陳盛湧100萬元，且已交付支票5張予被告陳盛湧及被告陳盛潮之配偶涂素玉簽收等情，固據原告提出支票影本、地籍圖謄本、系爭分割圖、土地登記謄本等件為證（見本院卷第25-31頁、第63-79頁）。
㈢然查，被告祭祀公業徐賜桂係於102年11月1日始完成法人
設立登記，在此之前名為「祭祀公業徐賜桂嘗」，此為兩造所不爭執，並有法人登記證書、祭祀公業徐賜桂嘗組織規約書在卷可稽（見本院卷第57頁、第169-170頁、第221-222頁）。則原告所稱95年9月15日為土地交換協議之時，前揭
665、665-1、678、678-1地號土地自屬被告祭祀公業徐賜桂之全體派下員公同共有。復觀當時祭祀公業徐賜桂嘗組織規約書第13條規定：「本公業不動產之處分，應經派下員大會決議通過，並得授權管理委員會全權處理之。」（見本院卷第170頁），可知有關被告祭祀公業徐賜桂名下土地之分割、交換、移轉等處分，自應經其派下員大會決議通過，或由派下員大會授權管理委員會處理。而有關本件土地交換協商之經過，證人徐定禎於本院具結證稱：伊於95年9月間為地政士，有關兩造間土地交換之事，當時因原告的土地臨路面寬不足，無法建築，原告就來找伊說是否可以與祭祀公業徐賜桂的土地做交換，當時最早接洽的祭祀公業管理人是徐德明，交換條件是1坪換1坪，以原告後面的土地換祭祀公業前面臨路的土地，原告還要給祭祀公業100萬元。因祭祀公業當時還沒有成立法人，派下員一直無法開會，故無法作成處分派下員土地的決議。後來原告又找被告 陳盛朝 、陳盛湧到伊事務所，說他們的地也要一起交換，將地籍線盡可能的垂直到道路，原告也有補償被告陳盛潮、陳盛湧，變成被告陳盛潮、陳盛湧前面的土地與祭祀公業後面的土地交換，祭祀公業前面的土地又與原告後面的土地交換，三方的土地會比較好利用。伊記得徐德明過世之前，管理人就已經換成徐榮貴，伊是聽祭祀公業的總幹事徐選順講的。證三的地籍參考圖是伊作業的，圖上標記的分割位置、臨路面寬、交換面積是試算，只是把拉直的面積、面寬提供原告及被告他們參考，沒有達成決定，後來他們就私下去協調。伊並無印象徐榮貴曾表示可以幫祭祀公業決定，不用再經派下員大會決議，這樣講伊也不會認同。後來原告與被告陳盛潮、陳盛湧有協議好，也有交付價金，但祭祀公業就土地交換的面積、面寬跟價金還沒有經過派下員大會同意。當時祭祀公業有一些派下員及監事有意見，希望土地面寬不減、面積不減，所以原告才會找被告陳盛潮、陳盛湧提供一些臨路面寬給祭祀公業，再由祭祀公業提供臨路面寬給原告，伊才會去做分割圖的試算，且因面寬沒有辦法調整到完全一樣，所以還是要他們再去協調，不足的部分就要用價金補償等語（見本院卷第183-193頁）。由上可知，系爭分割圖所示之土地交換位置及面積，僅是證人徐定禎綜合當時之協商意見進行試算、測繪之結果，該分割圖完成後，並未經被告祭祀公業徐賜桂召開派下員大會決議通過，原告亦未證明被告祭祀公業徐賜桂之派下員大會於95年當時曾授權管理人全權處理土地分割交換之事，故系爭分割圖自無拘束被告祭祀公業徐賜桂之效力。
㈣原告雖主張被告祭祀公業徐賜桂之前管理人徐德明曾表明委
任徐榮貴為其代理人，由徐榮貴與總幹事徐選順全權辦理土地交換事宜，且祭祀公業之管理人即可決定該公業所有土地之買賣或交換；嗣於102年2月3日，被告祭祀公業徐賜桂並召開102年第1次派下員大會同意交換土地云云。然查，祭祀公業與管理人間之法律關係，性質上屬於類似委任之無名契約，尚與法定代理有別，業如前述；故無論徐德明、徐榮貴於95年時是否為被告祭祀公業徐賜桂之管理人，其等均無權逕為代理被告祭祀公業徐賜桂就土地之處分成立任何協議。至被告祭祀公業徐賜桂於102年2月3日召開102年第
1次派下員大會，就討論事項第6案「華夏段土地擬與鄰地交換整合登記，提升土地價值」作成決議：「授權管理委員會全權處理，原則是面積不可短少，土地價值及面寬亦不可少，其辦理合併分割整合地籍之費用及代書費由對方地主負擔。」等情，固有會議紀錄附卷可佐（見本院卷第269-277頁）。然前開決議內容之文意，顯係新授權管理委員會就土地交換乙事，須按面積、土地價值及面寬均不可短少之原則辦理；而非溯及追認95年時系爭分割圖所示之土地交換內容。且依系爭分割圖所示，被告祭祀公業徐賜桂之土地南側臨路面寬，於交換後將減少1.35公尺（計算式：6.09－4.74＝
1.35），顯然不符前開決議要求面寬不可短少之原則，難認前開派下員大會決議已同意按系爭分割圖所示方式為土地之交換。此外，原告復未舉證證明被告祭祀公業徐賜桂在完成法人登記後，另有依其章程第21條所定「應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意。若以同意書方式者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意」之方式，決議或同意為系爭分割圖所示之土地交換，則原告主張被告祭祀公業徐賜桂業已同意系爭分割圖所示之土地交換協議，尚難憑採。
㈤又原告雖聲請傳訊證人徐定禎、 任碧雯 、 陳永明 （原名 陳樹
）、徐選順等人，欲再證明被告祭祀公業徐賜桂之前管理人徐德明因行動不便，委由徐榮貴代理執行土地交換及辦理法人登記，且徐榮貴、原告及被告陳盛湧、陳盛潮於95年9月
8日及同年9月15日有同意系爭分割圖之土地交換等情（見本院卷第245-247頁、第294頁）。惟本院審酌證人徐定禎業已到庭就所知事項證述明確，無再為作證之必要；另有關徐榮貴於95年9月間是否為被告祭祀公業徐賜桂之管理人，並不影響本院之認定，業經詳述如前，故原告聲請任碧雯、陳永明、徐選順等人為證人，亦核無必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張系爭分割圖所示之土地交換協議，既未經被告祭祀公業徐賜桂同意，自不成立，則原告請求被告等人履行契約，按系爭分割圖所示之位置、面積為土地所有權之移轉登記，為無理由，應予駁回。又給付之訴，原告祇得為自己利益有所請求，是原告命自己將663地號土地如系爭分割圖所示面積50.05平方公尺之所有權移轉登記予被告祭祀公業徐賜桂，於法不合，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經核均不影響判決結果，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年1月16日
民事第二庭法官顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官李欣容中華民國107年1月16日