裁判字號：臺灣臺南地方法院104年審易字第242號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度審易字第242號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇汎雯
劉至展劉志文上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度營偵字第1051號），本院判決如下：
主文蘇汎雯犯賭博罪，處罰金新臺幣伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一及附表二編號1至10所示之物均沒收。
劉至展、劉志文犯賭博罪，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蘇汎雯係址設臺南市○○區○○路0段00號1樓之「巨蛋超商」與「祥和電子遊戲場」之負責人，並在該電子遊戲場內擺設如附表一所示之電子遊戲機共17台，供不特定顧客把玩。
詎蘇汎雯基於在公眾得出入之該遊戲場賭博財物之犯意，至遲於民國103年5月27日起，與前來把玩遊戲機台之人對賭，其賭法為賭客先以現金與蘇汎雯換取代幣，再投入電子遊戲機具內，按各類電子遊戲機具比例開分，賭客即以該機具上分數押注把玩，若賭客把玩輸時，賭金盡歸蘇汎雯所有；若賭客把玩贏得分數，則得選擇保留積分以待下次繼續把玩，或由蘇汎雯以相同比例將分數兌換金錢與賭客。嗣於同年6月1日晚間9時15分許，適有劉至展、劉志文分別在上址電子遊戲場內把玩HUGA（即野蠻遊戲）及滿貫大亨（即麻將）機台從事賭博財物時，為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表一所示機台17台（內含IC板18片）、及附表二所示之1000分、500、100分計分卡共計48張、空白集點卡273張、空白會員卡48張、計分表2張、開分表1張、集點卡58張、計分本1本、電腦主機1台、代幣8260枚及現金新臺幣（下同）2萬4401元等物。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本件證人 劉明富 於偵查中接受檢察事務官詢問時所為之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告對其證據能力並未表示爭執，迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌渠等陳述尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告劉至展、劉志文對渠等於103年6月1日晚間在前址祥和電子遊戲場把玩機台賭博財物時，當場為警查獲之情均坦承不諱；被告蘇汎雯對於被告劉至展、劉志文在場把玩機台之情雖不爭執，然矢口否認有洗分兌換現金之賭博行為，辯稱被告劉至展、劉志文2人係因曾在該店內施用毒品遭伊阻止，渠等始虛偽指述有洗分換現金之情云云。經查：
㈠被告劉至展、劉志文於警詢、偵訊及本院審理中，均自白有
以祥和電子遊戲場內之機台與經營者即被告蘇汎雯賭博之行為；同案被告蘇汎雯雖否認有兌換現金進行賭博之舉，惟亦不否認該2人有前來把玩遊戲機台之事實；此外另有本院南院刑搜字第14619號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、機台與IC板照片共40幀附卷可稽，其中被告劉至展、劉志文為警查獲時所把玩之HUGA（野蠻遊戲，警方扣案編號2）、滿貫大亨（麻將，警方扣案編號1）內且分別起出代幣76枚、356枚（警卷第57頁、第58頁），足以佐證被告劉至展、劉志文所述，是該2人之自白應屬可信。
㈡被告蘇汎雯固矢口否認有洗分兌換現金之行為，然：
⒈證人即同案被告劉至展、劉志文於偵訊及本院審理中，均
於具結後明確指證在祥和電子遊戲場把玩機台，若加入會員即可洗分兌換現金，渠等亦曾實際兌換等語（偵卷第10頁背面、第13頁背面；本院卷第64頁、第66頁），對照員警執行搜索時，在該店內搜得空白會員卡計48張，已堪佐證證人劉至展、劉志文所述得加入會員之說。
⒉被告蘇汎雯於偵訊中雖辯稱該會員卡是用以登記集點卡的
客人的資料（偵卷第16頁背面），然若僅作為先前所把玩分數累積之證明用途，發給記載累積分數之集點卡即可，似無特意登記持卡人資料之必要；再審諸把玩以機率決定輸贏並有分數增減之遊戲機台者，實多本於贏得分數換取具經濟價值之物的賭博心態，而少見純為排遣時間者，是於在公共場所或公眾得出入場所賭博之行為仍受刑法禁止並將課予處罰之情況下，經營電子遊戲場者以會員制方式篩選賭客，藉此減低遭查獲之風險，當屬合理之考慮，益徵證人劉至展、劉志文上開證詞可信，被告蘇汎雯所辯空白會員卡僅係作為登記分數累積云云，乃無可取。
⒊至被告蘇汎雯辯稱證人劉至展、劉志文係因曾在店內施用
毒品遭伊阻止，始挾怨虛偽指證伊有洗分兌換現金之賭博行為云云，則為證人劉至展、劉志文否認（本院卷第64頁、第66頁）。經查證人劉志文並無施用毒品之前案紀錄，證人劉至展則曾於103年4月間因施用毒品，而為本院於同年8月27日以103年度毒聲字第256號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，並據本院調出上揭裁定查明清楚，證人劉至展、劉志文2人之前案紀錄，均不能支持被告蘇汎雯之詞；此外，伊亦無法提出其他佐證以實其說。退一步言，縱或被告蘇汎雯所述屬實，惟證人劉至展、劉志文均係於把玩機台時，當場為警查獲，渠等自身已因此涉嫌賭博犯行，情理上亦難認有為誣指被告蘇汎雯而特意自陷己罪之可能，被告蘇汎雯此一辯詞，遂非足採。
㈢綜上所述，本件被告3人之犯行均已臻明確，應依法論科。
三、核被告蘇汎雯、劉至展、劉志文三人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是。是被告三人至遲自103年5月27日起至6月1日為警查獲之許止，在「祥和電子遊戲場」內反覆、密接、多次地為賭博之行為，本質上乃具有反覆、延續之特質，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而為包括之一罪。
四、再按科罰金時，除依刑法第57條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益，如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，刑法第58條定有明文。本件被告蘇汎雯在所經營之便利商店擺設電子遊戲機供不特定賭客把玩進行賭博，其犯罪期間雖無從具體認定，惟依同案被告劉至展、劉志文所述，至少於103年5月27日至同年6月1日為警查獲止，已有多次賭博行為，所涉賭金輸贏則近萬元；另參酌被告蘇汎雯所擺設之機台達17台，已頗具規模，僅依刑法第266條第1項賭博罪法定最高額科處罰金3萬元，顯非所宜，乃依前開規定，酌量加重被告蘇汎雯之罰金。爰審酌被告蘇汎雯經營便利商店與電子遊戲場，與包括被告劉至展、劉志文等不特定人從事賭博，危害社會善良風俗；以及被告劉至展、劉志文犯罪後坦承犯行，被告蘇汎雯則矢口否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案如附表一所示之電子遊戲機具17台（共含IC板18片），乃為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均依刑法第266第2項之規定沒收。另扣案如附表二所示之物，其中編號11之現金2萬4401元，被告蘇汎雯乃稱為巨蛋超商用以購買物品，編號12之電腦主機1台則非伊所有等語，查「祥和電子遊戲場」既係與「巨蛋超商」共同經營，其現金流通使用上未特別區分，當屬合理之事，則該扣案之現金2萬4401元既無從判斷何部分與本件系爭之賭博罪相關，乃不宣告沒收；至於電腦主機1台，被告蘇汎雯既否認為伊所有，檢察官復未提出其他證據以供判斷所有權歸屬，以及與本件賭博犯行是否相關，亦不予沒收。至其餘編號1至10所示之物，則為被告蘇汎雯所有供犯本件賭博犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告蘇汎雯基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，在上開電子遊戲場之公眾得出入之場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機共17台（共含IC板18片），以前揭賭法供不特定顧客賭博財物。因認被告蘇汎雯與前揭經論罪科刑之刑法第266條賭博罪之外，另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年台上字第128號亦著有判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告蘇汎雯另涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪嫌，主要係以前揭證據方法資為論據。
四、首按經營電子遊戲場，提供不特定之賭客把玩具不確定輸贏機率之遊戲機具，性質上係利用賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，而與不特定之賭客對賭，因此該當刑法第266條第1項之賭博罪要件，此節與公訴意旨尚無爭議。其次，刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條則係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268罪，蓋在店家擺設電動賭博機具供人投幣開分玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質仍係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，本質上與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告蘇汎雯雖在公眾得出入之場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告蘇汎雯，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博不同，應與刑法第268條之構成要件不符。
五、實務上雖多依96年11月28日臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會提案12號之審查意見，以「電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。行為人在其經營商店設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖，所為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷」，然本院於前述僅應成立刑法第266條第1項之罪的理由外，並認為此座談會決議見解並非可採，以下析論之：
㈠上揭法律座談會所審查者，乃由臺灣臺中地方法院所提案（
第12號），提案中臚列甲說即否定說（臺灣高等法院臺中分院，以下簡稱為臺中高分院，96年度上易字第58號判決要旨所採，本院同此見解）、乙說即肯定說（臺中高分院96年度上易字第200號判決要旨所採）兩種主張，經初步研討結果，本採甲說即否定說，嗣經付表決，採甲說30票，採乙說31票，遂以一票之差決定審查意見多數採乙說（肯定說），此參見該座談會決議之全文已記載甚明，是至少於該次法律座談會之時，所謂「多數」之肯定說，與採否定說見解者，仍難認有數量上的懸殊差距。
㈡95年5月4日臺灣高等法院暨所屬法院為因應新修正刑法施行
之座談會中，前述肯定說之見解亦曾被提出討論，該提案（第54號）乃因刑法修正後廢除第267條關於常業賭博罪之規定，針對擺設大量電子遊戲機為賭博行為者，應如何適用法律之問題進行討論，後初步研討結果、審查意見均摒棄上揭肯定說即應依刑法第268條之規定處罰見解，而認應採取甲說即應依刑法第266條第1項前段之規定處罰，此有該次座談會決議紀錄清楚。是於上述96年座談會決議之約1年半以前，所謂「實務多數見解」，乃立場完全相反之適用刑法第266條說。
㈢觀諸95年座談會之提案理由，乃因為94年2月2日修正公布之
刑法廢除了第267條常業賭博罪規定，並將於95年7月1日開始施行，使得以電子遊戲機進行賭博之行為，將從原常業賭博罪之2年以下有期徒刑法定刑度，降為普通賭博罪之僅科處1千元以下罰金，遂有討論新法施行後應如何適用法律處罰之必要。衡其提案所考量者，當為「彌補」刑法第267條廢除後所產生之法定刑度落差，然此等為求重判而改變既有法律涵攝與認定之刑罰思維，頗值斟酌，更有違反罪刑法定主義之疑慮。
㈣再針對96年決議之理由構成，亦有以下幾點可議之處：
⑴該決議認定經營電子遊戲場業者之具有營利意圖，乃因「
電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率」，並以「從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明」作為佐證。然於具體個案中，電子遊戲機之程式設計是否確實具有較高獲勝機率，以及在賣場內擺設電子遊戲機之經營模式中，經營者所冀圖者究係純以賭客投注牟取獲利，抑或吸引賭客前來把玩以增加消費提高賣場營業額等節，實均未曾見法院進行調查，遑論有檢察官提出積極事證加以說明。故所謂「程式中隱含較高勝率」、「經營者藉此獲利」云云，毋寧僅為「想當然爾」之臆測。
⑵退一步言，縱認電子遊戲機之程式設計確實使經營者有較
高勝率而「已非純粹射悻性」，則參與者經由此等不具射悻性之活動進行金錢往來是否仍屬賭博，即生疑問；更有甚者，既然經營者已藉由程式設計確保自己贏錢，則對基於有射悻性認識而下注者而言，經營者之行為實際上亦可能該當「實施詐術」使下注者「陷於錯誤」而給付財物，卒應以詐欺罪論處。是若該決議之理由成立，其應該當刑法第268條要件之結論即有謬誤。
㈤基於前述，從歷史解釋方法，已可見95年、96年間認為以電
子遊戲機進行賭博之案型，電子遊戲場經營者應以刑法第268條論處之見解，主要係為因應刑法修正廢除第267條常業賭博罪所產生之法定刑度落差，其時之正反兩種主張均有，所謂「多數意見」亦曾有所反覆，足見其分歧。惟於社會事實不變之情況下，欲藉由法律解釋改變既有法律見解者，即須說明變更之合理化基礎，且須於法律文義範圍內為之，否則將有違反罪刑法定主義之疑慮；而刑法第268條所謂「意圖營利」，乃藉由「供給賭博場所」或「聚眾賭博」之行為進行營利，而非賭博之行為本身，而電子遊戲機具之運作方式，既係由賭客與經營者經由遊戲機不確定之概然結果決定輸贏，此種行為應以刑法第266條第1項所規定之賭博罪論處，並無疑義。論者或以電子遊戲機之程式設計已使經營者具較高勝率，且經營者所以願投入資本經營亦因有獲利可能等，論證有第268條「意圖營利」之該當，惟此較高勝率、獲利可能尚屬想當然爾之臆測，猶未見有何實證；縱認較高勝率為真實存在，經營電子遊戲場之人藉此獲利，亦係經由對賭客輸贏之順差，而非「供給賭博場所」或「聚眾賭博」，更難認合於刑法第268條之要件；何況經營者藉由程式設計確保較高勝率以求獲利，其行為實以成為詐賭而應該當詐欺罪，反再無論以賭博罪章之可能。故依本院之法律確信，認為以電子遊戲機供不特定人投注、兌換現金之行為，仍當以刑法第266條第1項論科。
六、綜上所述，被告蘇汎雯經營「祥和電子遊戲場」，擺設如附表一所示電子遊戲機具供不特定人把玩賭博財物之行為，應僅成立刑法第266條第1項之罪。公訴意旨認為被告蘇汎雯所為，另應該當同法第268條之意圖營利提供賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，當有未洽。此外，檢察官並未提出其他積極證據，說明被告蘇汎雯有何刑法第268條之意圖營利提供賭博場所或意圖營利聚眾賭博罪行，依據上揭說明，應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分行為若已成罪，與上開論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第266條第1項前段、第2項、第58條、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第十五庭法官吳坤芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃憶筑中華民國104年5月12日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：
（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一
┌──┬──────┬─────┐│編號│機台│數量│├──┼──────┼─────┤│1│滿貫大亨│3台│├──┼──────┼─────┤│2│HUGA│2台│├──┼──────┼─────┤│3│動物奇觀│2台│├──┼──────┼─────┤│4│棋開得勝│1台│├──┼──────┼─────┤│5│金象王│1台│├──┼──────┼─────┤│6│魔法球│2台│├──┼──────┼─────┤│7│小 瑪莉 │2台│├──┼──────┼─────┤│8│黃金馬│1台│├──┼──────┼─────┤│9│皇冠迷│1台│├──┼──────┼─────┤│10│金龍鳳│1台│├──┼──────┼─────┤│11│大舞台│1台│├──┼──────┼─────┤│12│各機台卸下查│18片（黃金│││扣IC版│馬有2片）│└──┴──────┴─────┘附表二┌──┬──────┬──┬──┬──────┬──┐│編號│品名│數量│編號│品名│數量│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│1│計分卡（1000│13張│2│計分卡（500│19張│││分）│││分）│││││││││├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│3│計分卡（100│16張│4│空白集點卡│273│││分）││││張│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│5│空白會員資料│48張│6│記分表│2張│││卡│││││├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│7│開分表│1張│8│集點卡│58張│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│9│記分本│1本│10│代幣│8260│││││││枚│├──┼──────┼──┼──┼──────┼──┤│11│現金新臺幣││12│電腦主機│1台│││24401元│││││└──┴──────┴──┴──┴──────┴──┘