裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1130號刑事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1130號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 李詩皓 律師
林詠嵐 律師 黃重鋼 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第735號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案海洛因貳包（合計淨重壹佰捌拾陸點陸柒公克）均沒收銷燬，空包裝貳個（合計重肆點伍捌公克）均沒收。
事實乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得
非法持有，竟於民國94年2月11日下午7點後某時，在臺北市○○○路與復興北路口（即原中興百貨前）以新臺幣（下同）60萬元之價格，向真實姓名年級均不詳綽號「 小陳 」之成年男子購買海洛因2包（合計淨重186.67公克，空包裝2個合計重
4.58公克）而持有之，並攜帶前往基隆市與甲○○見面。嗣於94年2月12日凌晨零時10分左右，乙○○與甲○○在停放於基隆市○○區○○○路○○號前白色BMW車號0000-00自用小客車車內時，為行政院海巡署北區巡防局查緝員當場自該車駕駛座椅背置物袋內查獲前述乙○○所有之海洛因2包，始知上情。
案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局（下稱海巡署北區巡防局）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人及被告乙○○於本院準備程序及審判程序中對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，除通聯譯文外（詳後述）均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述除通聯譯文外之證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
㈡按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核
發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性，除當事人已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文始與播放錄音有同等價值，而有證據能力，最高法院著有97年度臺上字第6721號判決意旨可憑。本件公訴意旨所引通訊監察譯文，係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依88年7月14日公布之通訊保障及監察法第
5條第1項，於94年2月4日依職權核發94年板檢博御聲監續字第000121號通訊監察書（監察期間自94年2月5日上午10點起至94年3月4日上午10點止），由法務部調查局及內政部警政署對本案包括0000000000在內之行動電話實施監聽，並依據監聽、錄音之內容作成前述譯文等情，有前述文號通訊監察書、監聽譯文在卷可憑（本院卷第70、71頁，94年度偵字第4358號卷第37至46頁），屬實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據。惟因本案於98年5月6日審理時，距離監聽期間已逾4年，被告與證人甲○○雖約略記得於94年2月12日凌晨零時左右被查獲當天，被告確有前往基隆與證人甲○○會面，於用餐後隨即為警查獲扣案海洛因之情，但對於當天見面之原因、過程等細節，均已不復記憶，亦無法確定是否曾有譯文所載對話。而本件查獲單位即海巡署北區巡防局於將本案移送臺灣板橋地方法院檢察署偵辦時，並未隨案移送監聽錄音帶，經本院函調結果，臺灣板橋地方法院檢察署（本案被告部份）及臺灣基隆地方法院檢察署（被告甲○○部份）案卷均無監聽錄音帶存卷，海巡署北區巡防局承辦人復不記得將監聽錄音帶交予臺灣臺北地方法院檢察署或臺灣基隆地方法院檢察署，亦無交付紀錄，經該局清查現存監聽錄音帶，確認並未留存等情，有海巡署北區巡防局98年2月26日臺北機字第0980003278號函（本院卷第100頁）及本院調卷紀錄可憑，則本案監聽錄音帶既未保存，無法以勘驗之方式核對監聽譯文與監聽錄音帶內容之同一性或真實性，參照前述說明，自無證據能力。
認定事實所憑之證據及理由：被告雖坦承於94年2月12日零時
10分左右為警查獲持有第一級毒品之行為，但辯稱：扣案毒品是到基隆才用30萬元買的，之前說在中興百貨前購買是記憶錯誤所致，且該持有行為應為本院97年度訴緝字第42判決所認定之持有行為所吸收云云。本院認為：
㈠被告於94年2月12日凌晨零時10分左右，與甲○○於停放在基
隆市○○區○○○路○○號前白色BMW車號0000-00自用小客車車內時，為海巡署北區巡防局查緝員自該車駕駛座椅背置物袋內查獲白粉2包（合計淨重186.67公克，空包裝2個合計重4.58公克），而該2包白粉經法務部調查局鑑定結果，均含有海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款第一級毒品海洛因等情，除據被告坦承外，並有該局94年4月22日調科壹字第060009626號鑑定通知書（94年度偵字第4358號卷第53頁）可證，且與證人甲○○之證言相符，堪認屬實。
㈡按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構
成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，最高法院著有90年度臺非字第174號判決意旨可憑。被告於94年
2月12日為警查獲後，向海巡署北區巡防局查緝員供稱：扣案海洛因是傍晚購買後還沒有拿到家中放置，就先帶著到基隆（94年度偵字第3317號卷第7頁），於檢察官同日訊問時亦供稱：扣案海洛因是在臺北市○○○路與復興北路口中興百貨前以60萬元向綽號「小陳」之男子購入供自己施用，大量買比較便宜，所以一次買比較多，最後一次施用海洛因的時間是在94年
2月11日下午7點左右，通常在復興北路家中施用（同卷第44頁），復於97年3月29日檢察官訊問時供稱：在車上駕駛座椅背袋內查獲的海洛因2包是其所有，藥頭缺錢，要其買這麼多，算比較便宜，約在臺北市○○○路中興百貨樓下以60萬元買的（97年度偵緝字第735號卷第18頁）等語。由被告於甫遭查獲，記憶最為清晰之時，即供稱係94年2月11日下午7點左右在臺北市○○○路與復興北路口中興百貨前購買，嗣於逃匿3年後遭緝獲時，仍向檢察官為相同之供述等情可知，其於本院審理時忽改稱係在基隆購買，顯係杜撰之詞，不足採信。又被告既自承本案遭查獲前最後一次施用海洛因之時間是在94年2月11日下午7點左右，地點則為當時住處即臺北市○○○路○○號10樓1007室施用（此部分犯行業經本院以97年度訴緝字第42判決判處有期徒刑8月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第4432號判決駁回上訴確定），且其於臺北市○○○路與復興北路口原中興百貨前購買扣案海洛因2包後，未及攜回住處放置，即帶往基隆與證人甲○○見面，足認被告係於臺北市○○○路○○號10樓1007室施用海洛因後，始前往臺北市○○○路與復興北路口原中興百貨前購得扣案海洛因2包，因此，扣案海洛因2包與其經本院97年度訴緝字第42判決論處之施用毒品犯行，並無關聯，被告關於本案持有行為已為該施用行為所吸收之辯解，自屬無據。
㈢綜上所述，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載持有第一級毒品犯行，應依法論科。
論罪科刑之依據㈠被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日
施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，無比較新舊法之問題，應逕適用修正後刑法決定新舊法之適用。又修正後刑法第38條第1項第2款將原條文「供犯罪預備預備之物」修正為「犯罪預備之物」，第三項將原條文「犯人」修正為「犯罪行為人」，均僅作文字修正，並未變更法律適用之方式或法律效果，故無新舊法比較適用之問題。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級
毒品罪，其持有之扣案第一級毒品海洛因合計淨重186.67公克，已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款、第2項所定除去包裝後淨重5公克以上之標準，應依毒品危害防制條例第11條第4項，加重其刑至2分之1。公訴意旨雖以被告購入扣案海洛因2包，係以販賣為目的，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級罪嫌，本院認為：⑴公訴人所引證據中，除監聽譯文因無法與監聽錄音帶內容之同一性或真實性，經本院排除其證據能力，已詳述於前外，其餘扣案海洛因2包及法務部調查局鑑定通知書、被告坦承持有扣案海洛因2包之供述、證人甲○○關於扣案海洛因係被告所有之證述等證據，雖能證明被告持有海洛因之行為，惟被告持有之目的，或係基於施用之目的，或係意圖營利而販入，或為單純持有，抑或意圖販賣而持有，其原因非僅止於販賣一種，本不得僅因被告持有海洛因之客觀事實，遽行推測必定係基於販賣之意思而持有。依證人即海巡署北區巡防局查緝員 廖韋傑 於檢察官訊問時結證稱：當初聲請通訊監察，94年2月11日晚上聽到電話內容顯示0000000000門號使用人問「小葉」有無東西，「小葉」說沒有要去調，該使用人說要去基隆找「小葉」拿，查獲後才知道該門號使用人是被告，「小葉」就是甲○○。因為他們用「男生」、「工人」作安非他命代號，「女生」作海洛因代號，當天是甲○○要和1個人交易毒品，其等遂按基地臺之位置去找，他們有約在基隆大武崙交流道，後來查到基隆市○○○路的肉圓店，他們吃完肉圓出來上車，其等即上前盤查，從譯文判斷交易之毒品是安非他命，但是查獲海洛因（94年度偵字第4358號卷第34頁）等語，參以證人廖韋傑所憑之通聯譯文，及被告對於在94年2月11日晚間曾前往基隆與證人甲○○見面，並以0000000000、0000000000等門號與證人甲○○聯絡一節並不爭執等情可知，被告於94年2月11日晚間7點23分3秒與證人甲○○之交談內容（94年度偵字第4358號卷第37頁）所指「女孩子」，縱使確如證人廖韋傑所證述，係指海洛因，被告攜帶海洛因前往基隆與證人甲○○見面，僅欲供證人甲○○觀覽，並未談及購買之數量、價格，亦顯示證人甲○○有購買之意，自不得僅憑該筆通話內容，即認被告有販賣海洛因之犯行。⑵依證人廖韋傑所憑94年2月11日晚間8點31分33秒起，至同日晚間9點53分12秒等通聯譯文（同卷第37至41頁）內容觀之，被告除與證人甲○○詢問見面地點、行徑路線等之外，乃商請證人甲○○代為購買「男生」之物品，並代為壓低購買價格，縱使所稱「男生」確如證人廖韋傑所證述，係指安非他命，與公訴意旨所指被告販賣海洛因之情，毫無關係，亦不能遽認被告有販賣海洛因之犯行。⑶被告持有之扣案海洛因2包之淨重186.67公克，純度67.87%，純質淨重126.69公克，雖較一般單純施用毒品者持有海洛因之數量為鉅，惟一次大量購買毒品較之每次少量購入可獲得更多優惠，亦為眾所周知之事實，被告向「小陳」之男子購入扣案海洛因，倘無其他積極事證可佐，或所扣得之毒品數量明顯超過一般單純施用毒品者所可能持有之數量，一般人一望即可判斷並非單純供己施用（例如或查獲海洛因磚），自不得僅憑持有數量較多，即遽而推測被告係基於販賣以營利之意圖而持有。綜上，公訴人所舉證據不足以證明被告有起訴書所指販賣海洛因犯行，惟販賣第一級毒品罪係以持有第一級毒品為其基本犯罪事實，故被告持有第一級毒品之行為，亦在檢察官起訴事實範圍內，本院自應予以審理，且因持有第一級毒品原屬販賣第一級毒品之低度行為，本院已於審理期日踐行刑事訴訟法第95條第1款告知罪名之程序，亦無變更起訴法條之必要，併此敘明。
㈢本院審酌被告雖自白犯行，但持有之海洛因合計淨重高達186.
67公克，數量甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。另中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行，明定犯罪在96年
4月24日以前者，除另有規定外，得依該條例之規定減刑。惟同條例第5條另規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」本件被告所犯持有第一級毒品罪，雖係於96年4月24日前所為，惟其於減刑條例施行前之94年6月16日經臺灣臺北地方法院檢察署通緝後，至減刑條例施行後之97年3月29日為警緝獲，有臺灣臺北地方法院檢察署通緝書、臺北市政府警察局大安分局通緝案件移送書、臺灣臺北地方法院檢察署撤銷通緝書等在卷可稽，其既非自動歸案接受偵查，自無減刑條例之適用，附此敘明。扣案海洛因2包（合計淨重186.67公克）屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。海洛因之空包裝2個（合計重4.58公克）均有防止海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告持有海洛因所用之物，且均屬被告所有，已經其供承在卷，均依刑法第38條第1項第2款沒收之。
適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制
條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中華民國98年5月20日
刑事第十五庭審判長法官廖紋妤
法官孫惠琳法官邱蓮華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宜玲中華民國98年5月20日附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。