裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1492號刑事判決
裁判日期：民國110年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1492號上訴人即被告周 明慶 選任辯護人 釋圓琮 律師上訴人即被告 金凱杰 選任辯護人 許清連 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第561號，中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5236、7864號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
金凱杰緩刑参年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次。
事實
一、 周明慶 、金凱杰均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，仍分別為下列行為：
㈠周明慶持用所有如附表二編號1所示行動電話供販賣毒品聯
絡之用，先後於附表一編號1至3所示之時間、地點，以各該編號所示之方式與價金，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予金凱杰共3次，均藉此營利。
㈡金凱杰向周明慶購入上開第三級毒品後，旋於民國108年3
月6日21時53分許，在不詳處所，持用所有如附表二編號2所示行動電話搭載「微信」通訊軟體，在「雲嘉南地區支援娛樂版」群組以暱稱「田中太郎」張貼「南部國外大奶妹條紋美酒上市中」等語，隱喻販賣第三級毒品之意；適高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所警員 留鵬皓 執行網路巡邏勤務時，發現前揭販毒訊息，遂佯裝買家「新偉」與金凱杰聯繫，約定以1,200元之價格購買含有上開第三級毒品成分之咖啡包3包，並互加「微信」好友約定交易時地。金凱杰遂於翌日即3月7日凌晨1時20分許，前往高雄市○○區○○○路與中華三路街口進行交易，當其取出如附表二編號
3所示含有第三級毒品成分之咖啡包3包（驗前總淨重32.596公克〈驗前總純質淨重1.023公克〉，驗後總淨重29.311公克）交付予無購買真意之員警留鵬皓，當場遭員警逮捕而止於未遂，並扣得如附表二編號2、3所示之物。
㈢嗣經金凱杰供出上開扣案第三級毒品來源為周明慶，經警方
於108年4月17日持搜索票，在周明慶經營位於高雄市○○區○○街○號「順發」機車行執行搜索，並扣得如附表二編號1所示行動電話，因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人周明慶、金凱杰分別於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承不諱，復有員警職務報告、被告金凱杰與員警「微信」通訊軟體對話語音譯文、高雄市警察局新興分局五福二路派出所108年3月7日搜索扣押筆錄、高雄市政府警察局新興分局108年4月17日搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告周明慶等2人通訊軟體「Messenger」對話紀錄翻拍照片、被告金凱杰「微信」對話紀錄翻拍照片、被告金凱杰指認向被告周明慶購買第三級毒品地點照片、交易現場蒐證照片與扣押物品照片在卷可稽（見警一卷第33-37、65-6
7、75-85頁、警二卷第13-15之1、58-60頁），暨如附表二所示之物扣案為憑。又如附表二編號3所示之物經送檢驗後，確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分一情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見原審卷第55-57頁）。 基上 ，足認被告周明慶等2人上開任意性自白，確與事實相符，自得採為認定其等犯罪之證據。
二、又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告周明慶供陳：我以每包300元的價格賣毒品給金凱杰等語（見警二卷第5頁）；另被告金凱杰自承：我賣毒品是為了牟利，每包可獲得50元或100元的價差等語（見原審卷第219頁），揆諸前開說明，應認被告周明慶前述販賣第三級毒品犯行、被告金凱杰販賣第三級毒品未遂部分，均可賺取轉手間利潤，各係基於營利之意圖所為無訛。綜上所述，本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
三、論罪㈠新舊法比較
被告周明慶等2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業經總統於109年1月15日以華總一義字第000000000000號令公布，並自109年7月15日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則提高罰金刑為得併科1000萬元以下罰金；經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告周明慶等2人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。至於同條例第2條、第17條第2項等規定雖同時修正，惟於本案具體適用上，對於被告周明慶等2人並無有利不利情事，此部分自毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，附此敘明。
㈡罪名及罪數
按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告周明慶所為，就附表一編號1至3部分，均係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告金凱杰所為事實欄一、㈡所示部分，其雖已著手於販賣第三級毒品之銷售行為之實行，惟因員警原無買受毒品之真意，虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為而不遂，應係犯修正前同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告周明慶等2人持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題。末被告周明慶所為販賣第三級毒品罪共3罪間，時地有別，行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈢刑之加重與減輕
⒈被告金凱杰就事實欄一、㈡部分之犯行，已著手於犯罪行
為之實行而不遂，為未遂犯，酌依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告周明慶就附表一編號1至3之犯行；被告金凱杰就事
實欄一、㈡之犯行，分據被告周明慶等2人於偵查及審判均自白不諱，已如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊有無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明
⑴毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言。因此被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，倘若被告販賣毒品之時間，較早於其所供出毒品來源者販賣該毒品予被告之時間，則與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。
查被告周明慶固於警詢時供稱所販賣予金凱杰之毒品來源為「 楊荐喻 」，並指認其真實年籍在卷（見警二卷第5-6、20頁），然被告周明慶販賣第三級毒品予金凱杰之日期為108年3月2日至同月6日間，係於被告周明慶供陳向「楊荐喻」於108年3月9日購入第三級毒品之前所為，自難認與此具有關聯性。又經原審函詢高雄市政府警察局新興分局回覆略以：未掌握「楊荐喻」涉嫌販賣相關跡證，而未查緝到案等語，有高雄市政府警察局新興分局109年4月27日函文附卷可參（見原審卷第115頁），依上說明，尚難邀前開減刑寬典。
⑵被告金凱杰於偵查時供稱上開販賣第三級毒品未遂犯行
之來源為周明慶等語（見警卷第8、12-13頁，偵卷第14頁），復經原審函詢高雄市政府警察局新興分局覆稱：因金凱杰之供述，查緝其本案毒品上游周明慶到案，已移送高雄地方檢察署偵辦等語，有高雄市政府警察局新興分局109年1月16日函文暨所附刑事報告書存卷可考（見原審卷第95-98頁），足認偵查機關確有因被告金凱杰供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，應依上開規定減輕其刑。
⒋犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
本案被告金凱杰無視法律禁令，公然透過網路向不特定人兜售第三級毒品以營利，不顧毒品嚴重危害他人身心健康，為牟一己私利而助長毒品之流通氾濫，使任何民眾均得以輕易接觸毒品來源，經核其犯罪情節及手段尚非輕微，且在客觀情狀上亦無何足以引起一般同情之處，且被告金凱杰所犯之罪，已依法遞減其刑，業如上述，減刑後並無情輕法重之情，其前揭所犯情節，僅可為法定刑內是否從輕量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕其刑之理由，併與指明。另被告周明慶之辯護人請求本院依刑法第59條減輕其刑。惟查被告周明慶所犯上述3罪，並無法重情輕，犯罪情狀堪以憫恕之情況，且客觀上亦不足以引起一般同情，自無依刑法第59條減輕其刑之餘地，併此敘明。
⒌綜上，被告金凱杰本件犯行部分，有刑法第25條第2項、
毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之3種減輕事由，應依前揭順序遞減其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例（修正前）第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第
1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並審酌被告周明慶、金凱杰本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎猶無視法律禁令，販賣第三級毒品，犯罪所生危害非輕，自應予責難；兼衡被告周明慶每次販賣之數量、價金尚非甚高；終究於原審審理程序坦認全部犯行；被告金凱杰則始終坦承所犯，並就犯罪細節清楚交代；另被告周明慶自述高職畢業、前從事修車工作、年收入約20萬元許、須提供父母部分生活費、家庭經濟狀況勉持等語；被告金凱杰自陳高中肄業、前為建築工人及餐飲業助手、無須扶養他人、經濟狀況小康等語（見警一卷第4頁、警二卷第1頁，原審卷第227頁），暨其犯罪情節、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告金凱杰部分量處有期徒刑
1年2月；就被告周明慶部分量處如附表一編號1至3「罪刑及沒收欄」所示之刑，並定其應執行有期徒刑4年6月，以資懲儆。並認：
㈠扣案如附表二編號3所示第三級毒品3包，係毒品危害防制
條例所定第三級毒品，且為被告金凱杰本案販賣第三級毒品未遂犯行未及賣出之毒品，業經本院認定如前；另前開毒品之包裝袋，含有微量之第三級毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，隨同被告金凱杰所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈡扣案如附表一編號1、2所示行動電話各1支，分別係被告
周明慶、金凱杰所有供犯罪所用之物，業據其等於警詢時供述明確（見警一卷第8頁、警二卷第5-8頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別隨同被告周明慶、金凱杰所犯之罪宣告沒收。
㈢被告周明慶犯如附表一所示各罪之犯罪所得，業據其供稱各
次價金以抵銷債務方式取得等語明確（見原審卷第226頁），核屬被告周明慶因販毒所得之財物，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別隨同被告周明慶所犯如附表一編號1至3所示罪刑，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之，附此敘明。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，均應駁回。
五、被告金凱杰前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其行為時年尚未滿20歲，因一時失慮，致犯刑章，所犯情節尚非重大。又被告之生母罹患中度身心障礙疾病，亟須被告之照顧扶養，有其生母之身心障礙證明影本1份附於本院卷第123頁可稽。
經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告金凱杰所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3年，以啟自新。復為警惕被告日後審慎行事，強化法治觀念、避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育2場次，倘被告未遵期履行緩刑之任一負擔，或於緩刑期間更犯任一他罪，依法即得撤銷緩刑，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月3日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─┬────┬────────────┬──────────┐│編│販賣對象│交易方式、數量及價金（民│罪刑及沒收││號├────┤國/新臺幣）││││販賣時間│││││（民國）││││├────┤││││販賣地點│││├─┼────┼────────────┼──────────┤│1│金凱杰│周明慶於108年3月2日20│周明慶販賣第三級毒品││├────┤時30分前某時許，以其持用│，處有期徒刑參年拾月│││108年3│門號0000000000號行動電話│。扣案如附表二編號1│││月2日20│搭載「Messenger」通訊軟│所示之物沒收；未扣案│││時30分許│體與金凱杰聯絡，雙方達成│之犯罪所得新臺幣玖佰││││買賣第三級毒品之合意，周│元，沒收之，於全部或││││明慶即於左列時、地交付含│一部不能沒收或不宜執││├────┤有4-甲基甲基卡西酮成分之│行沒收時，追徵其價額│││高雄市苓│咖啡包3小包（重量不詳）│。│││雅區○○│予金凱杰，並以積欠金凱杰││││街O號「│之債務900元抵銷（未扣案│【註：依毒品危害防制│││順發機車│）│條例第17條第2項規定│││行」（起││減輕其刑】│││訴書誤載│││││為「 武慶 │││││機車行」│││││，應予更│││││正，下同│││││）│││├─┼────┼────────────┼──────────┤│2│金凱杰│周明慶於108年3月4日20│周明慶販賣第三級毒品││├────┤時30分前某時許，以其持用│，處有期徒刑參年拾月│││108年3│門號0000000000號行動電話│。扣案如附表二編號1│││月4日20│搭載「Messenger」通訊軟│所示之物沒收；未扣案│││時30分許│體與金凱杰聯絡，雙方達成│之犯罪所得新臺幣玖佰││││買賣第三級毒品之合意，周│元，沒收之，於全部或││├────┤明慶即於左列時、地交付含│一部不能沒收或不宜執│││高雄市苓│有第三級毒品4-甲基甲基卡│行沒收時，追徵其價額│││雅區○○│西酮成分之咖啡包3小包（│。│││街O號「│重量不詳）予金凱杰，並以││││順發機車│積欠金凱杰之債務900元抵│【註：依毒品危害防制│││行」│銷（未扣案）│條例第17條第2項規定│││││減輕其刑】│├─┼────┼────────────┼──────────┤│3│金凱杰│周明慶於108年3月6日20│周明慶販賣第三級毒品││├────┤時30分前某時許，以其持用│，處有期徒刑參年拾月│││108年3│門號0000000000號行動電話│。扣案如附表二編號1│││月6日20│搭載「Messenger」通訊軟│所示之物沒收；未扣案│││時30分許│體與金凱杰聯絡，雙方達成│之犯罪所得新臺幣玖佰││││買賣第三級毒品之合意，周│元，沒收之，於全部或││├────┤明慶即於左列時、地交付含│一部不能沒收或不宜執│││高雄市苓│有4-甲基甲基卡西酮成分之│行沒收時，追徵其價額│││雅區○○│咖啡包3小包（重量不詳）│。│││街O號「│予金凱杰，並以積欠金凱杰││││順發機車│之債務900元抵銷（未扣案│【註：依毒品危害防制│││行」│）│條例第17條第2項規定│││││減輕其刑】│└─┴────┴────────────┴──────────┘【附表二】┌──┬───────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────────────┤│1│APPLE廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含│││門號0000000000號SIM卡1枚）│├──┼───────────────────────────┤│2│APPLE廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含│││門號0000000000號SIM卡1枚）│├──┼───────────────────────────┤│3│第三級毒品Mephedrone3包（各含包裝袋1只，驗前總淨重32│││.596公克，驗後總淨重29.311公克）│└──┴───────────────────────────┘