裁判字號：臺灣高等法院102年上字第16號民事判決
裁判日期：民國102年05月14日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院民事判決102年度上字第16號上訴人 林素珠 被上訴人 賴貞惠 訴訟代理人 李莉卿 律師上列當事人間因塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國101年11月16日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第2028號第一審判決提起上訴，經本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）100年8月初透過友人 鄭貴娟 介紹，認識訴外人 葉淑華 ，因而在100年8月13日向訴外人宏寶不動產融資公司商借新臺幣（下同）250萬元，當時係由宏寶不動產融資公司人員即訴外人 陳文德 及 林建宏 出面處理，嗣於100年8月15日由上訴人將借款189萬3,500元匯入被上訴人帳戶內，惟當時即由葉淑華拿走98萬元；另被上訴人早於100年8月9日即提供如原判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為上訴人設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），然上訴人竟利用被上訴人在簽署系爭抵押權文件之際，趁被上訴人不諳法律、思慮欠週、急迫輕率無經驗之狀況下，亦將系爭不動產之預告登記同意書一併交由被上訴人簽署，上訴人並持之向新北市新莊地政事務所辦理預告登記。惟被上訴人與上訴人從未謀面，被上訴人並未預約將系爭不動產出售予上訴人，兩造間僅有前述匯款及抵押權設定關係，根本不存在任何買賣契約關係，何需使用預告登記？嗣被上訴人於100年12月及101年元月共交付林建宏1萬2,500元，且因葉淑華亦不願還款，被上訴人實在無法再繼續負擔，上訴人遂於101年6月持原法院101年度司票字第601號本票裁定向該院民事執行處聲請強制執行，並將系爭不動產查封登記在案；被上訴人隨即與上訴人協商還款及塗銷抵押權設定、預告登記等事宜，但上訴人予以拒絕，被上訴人遂於101年7月30日向原法院民事執行處繳納案款261萬1,233元，並於101年8月3日塗銷查封登記，則系爭抵押權已無擔保之主債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定登記已妨礙被上訴人所有權之權能，為此爰依民法第767條中段規定之所有物妨害請求權，請求確認上訴人對於被上訴人就系爭不動產以新北市新莊地政事務所100年莊登字第263270號收件、被上訴人為債務人，於100年8月15日登記之本金最高限額400萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在；且上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，另應將系爭不動產上所設定之預告登記塗銷等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，部分提起上訴，被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人向上訴人借款250萬元，借款期限自100年8月10日起至100年11月10日止，期限屆滿之日應全數清償；被上訴人除簽發面額250萬元之本票交予上訴人外，並以系爭不動產為擔保，設定400萬元之最高限額抵押權，且記載擔保債權確定期日為100年11月10日，違約金以每萬元每日30元計算，並經登記在案；而被上訴人領取上開借貸款項時，除189萬3,500元係以匯款方式匯入被上訴人之帳戶外，餘款60萬6,500元則係領取現金，且經被上訴人親領無訛，並簽名於領款同意書上，合計共為250萬元。惟被上訴人於借款期限屆滿之日竟未依約如數清償，經上訴人於100年12月20日以板橋漢生郵局第248號存證信函限期催告被上訴人後，被上訴人猶未置理，違約事實至為明顯，依據雙方之借款契約書及系爭抵押權設定登記內容觀之，被上訴人除應清償本金250萬元外，並應自違約日起至清償日止，計付違約金予上訴人。嗣上訴人為維護權益，乃持被上訴人所簽發之本票向原法院聲請裁定准予強制執行，並以之聲請強制執行，惟強制執行程序進行中，被上訴人即提出現款261萬1,233元清償本票債務，但關於違約金部份迄今並未全數清償，而系爭抵押權設定內容已就違約金部分登記在案，則違約金債權即屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內，上訴人自得就違約金債權部分主張權利，則兩造間之債權債務即未消滅，是被上訴人主張塗銷系爭抵押權設定即無理由。又被上訴人以系爭不動產為擔保向上訴人借款，係為避免被上訴人借款後另行出售系爭不動產予第三人，可能造成上訴人日後追償之困擾，故於借款之時，除要求設定抵押權外，並同時要求被上訴人需將系爭不動產辦理預告登記予上訴人，以此作為借款條件，於被上訴人依約還款時，上訴人自會塗銷預告登記，此項條件並經被上訴人同意，始辦理預告登記，此觀被上訴人於預告登記同意書及申請書親自簽名，自不容被上訴人事後以不知情、不諳法律等予以否認。再者，觀諸前開預告登記同意書及申請書之內容，均未就買賣價格有所約定，足徵上訴人並未有買受系爭不動產之意圖，益證上訴人純係為避免被上訴人借款後另行出售予第三人，可能造成日後追償之困擾所作之借款條件，是被上訴人既未就系爭抵押權擔保範圍內之違約金部分予以清償，即屬債務不履行，則上訴人就預告登記部分自無塗銷之義務等語，資為抗辯，並為部分上訴，聲明：㈠原判決關於主文第一項確認抵押權所擔保之債權不存在於145萬元部分、第二項命塗銷抵押權登記之部分、第三項命塗銷預告登記之部分暨各該訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢廢棄部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（就原判決主文第一項確認抵押權所擔保之債權，逾145萬元不存在部分，未經上訴，已告確定。）
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人主張系爭不動產為其所有，嗣為上訴人以新北市
新莊地政事務所100年莊登字第263270號收件、被上訴人為債務人，於100年8月15日設定登記本金最高限額400萬元之抵押權及為預告登記。
㈡上訴人於101年6月持原法院101年度司票字第601號本票裁
定向該院民事執行處聲請強制執行，並經查封登記在案；被上訴人於101年7月30日向原法院民事執行處繳納款項261萬1,233元，並於101年8月3日塗銷查封登記。
四、兩造爭執要旨：㈠本件被上訴人提起確認之訴，其是否有即受確認判決之法律上利益？㈡上訴人對被上訴人請求違約金債權是否有理由？㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？㈣被上訴人請求塗銷系爭預告登記，有無理由？茲分述之：
㈠被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存在與否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件被上訴人所有之系爭不動產上，有上訴人設定本金最高限額400萬元之抵押權登記，因兩造對於該期間內所發生之債權是否清償完畢有所爭執，致被上訴人未能因存續期間屆滿而塗銷該抵押權登記，故被上訴人其提起本件消極確認之訴，自有其確認之利益。
㈡上訴人對被上訴人請求違約金債權尚非有理由：
本件上訴人就系爭抵押權之存續期間已屆滿，且對於被上訴人業已清償本金、利息、執行費共2,591,233元並不爭執，惟所主張對於被上訴人尚有違約金債權存在，即自100年11月11日起至101年7月29日止，以每萬元每日30元為計算之違約金之事實，既經被上訴人否認，上訴人自應就該違約金債權存在有利於己之積極事實，負舉證之責。而查：
⒈抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內
容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照、最高法院74年11月19日第第14民事庭會議決定、最高法院76年度第6次民事庭會議決定），準此，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。則查，本件抵押權設定契約書既有違約金約定之記載，揆之前開說明。被上訴人與上訴人間就系爭房地抵押權所擔保之債權，應有違約金之約定，被上訴人主張本件債權並無違約金之約定，尚非足憑。
⒉惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文，又約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字第19號判例參照）。
然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。本件依上訴人所提出抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每萬元每日30元，則借款2,500,000元，每日違約金額為7,500元，違約金約定高達年利率百分之109.5，顯然違約金之約定過高，本院斟酌被上訴人借款時已由被上訴人提供系爭房地設定抵押擔保，並簽發本票，其債權已獲相當之擔保，而上訴人其後且持上述被上訴人所簽發之本票向原法院聲請強制執行，嗣由被上訴人於101年7月30日清償本金2,500,000元、年息6%之利息91,233元及執行費20,000元，共計2,591,233元，而清償完畢，矧上訴人抗辯本件兩造間就借款期間（自100年8月10日起至100年11月10日止）固有約定利息為月利率2.5％，惟遲延利息並無約定，且觀諸抵押權設定內容亦記載利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：每萬元每日新台幣三十元，足見兩造間就債務人逾期還款之部份並無任何利息或遲延利息之約定，而係以約定違約金按每萬元每日新台幣三十元計算，顯見該違約金約定之基礎係在於預見借款人逾期清償時，出借人將有具體之重大損害（包括受有利息及遲延利息等積極之損害在內），故須以支付違約金之方式予以賠償，目的在於嚴格規範借款人應如期清償，該約定性質上應屬於損害賠償預定性質之違約金。被上訴人依約既未能如期清償，致使上訴人受有將近
七、八個月未能收取利息或遲延利息之損害，兩造所約定之違約金145萬元，難謂過高云云，然查上訴人並未舉證證明被上訴人若是如期還款，其可得享受之特別利益為何？且被上訴人就本件借款，已給付本票上述年息6%之利息即91,233元，依此計算，上訴人自出借被上訴人款項即100年8月間至被上訴人還款即101年7月30日為止，已受領利息91,233元，應足以填補上訴人上開違約金之損害，從而，原法院認系爭約定違約金，應酌減為年息百分之六，且已由被上訴人於原法院101年度司執字第59654號本票執行案件清償完畢，並無不合，被上訴人應而主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自可採信。
㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由：
再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號判例意旨亦足參照。本件為最高限額抵押權契約，且擔保債權確定期日為100年11月10日，有土地、建物登記第二類謄本1份在卷可按（見原法院卷第52頁至54頁），而系爭抵押權所擔保之借款債權業已清償，擔保債權確定期日為100年11月10日，有如前述，則系爭抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已可確定不存在，故系爭抵押權已違反抵押權之從屬性甚明，且系爭抵押權形式上之登記，已對被上訴人行使系爭不動產所有權之圓滿狀態有所妨害，亦足認定無誤，則揆諸上揭法律規定及最高法院判例意旨，被上訴人依民法第767條規定之法律關係，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
㈣被上訴人請求塗銷系爭預告登記為有理由：
又聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：「一.關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二.土地權利內容或次序變更之請求權。
三.附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」，土地法第79條之1第1、2項定有明文。另預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。且預告登記既旨在保全債權請求權，則如債權請求權消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，亦即預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。經查，本件上訴人於系爭不動產所設定者，係保全權利移轉之請求權，惟本件上訴人之借款債權業已清償而消滅，此預告登記之效力亦因預告登記欲保全的債權請求權消滅而消滅，從而，被上訴人依民法第767條之規定，訴請上訴人應將系爭預告登記予以塗銷，亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人既已清償完畢，則被上訴人依民法第767條規定，訴請：1.確認上訴人對於被上訴人就系爭不動產，以新北市新莊地政事務所100年莊登字第263270號收件、被上訴人為債務人，於100年8月15日登記之本金最高限額400萬元之抵押權所共同擔保之債權不存在；2.上訴人應將被上訴人所有前項不動產上所設定之前開抵押權登記塗銷；3.上訴人應將被上訴人所有前項不動產上所設定之預告登記塗銷，為有理由，原審判決，均予准許，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決部分不當（即聲明原判決第一項確認抵押權所擔保之債權於145萬元部分不存在，第二項命塗銷抵押權登記部分，第三項命塗銷預告登記部分均應廢棄，改判被上訴人在第一審之訴駁回），為無理由，應予駁回上訴。
六、末查被上訴人一再抗辯其僅收到1,893,500元之匯款，並未實際借到250萬元云云，惟查有關借款之事實，業經原審認定明確，被上訴人且依執行法院之通知清償完畢，其再提出並無借款250萬元之事實云云，因被上訴人就此部分未聲明上訴，本院自無庸再予審酌，又兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月14日
民事第15庭
審判長法官郭瑞蘭
法官方彬彬法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月14日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。