裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第241號刑事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第241號上訴人即被告 郭祈發 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第524號，中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第1549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭祈發前於民國88年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年12月2日保護管束期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年12月18日以89年度戒毒偵字第1375號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經判處有期徒刑7月、4月（定應執行刑有期徒刑10月）確定。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月19日16時許，在其年籍姓名不詳綽號「 阿明 」友人之高雄市前鎮區草衙地區住處，施用摻有海洛因香菸，而施用海洛因1次。嗣經警於104年12月21日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，通知郭祈發到場採集尿液，經送驗後呈嗎啡陽性反應，乃查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告郭祈發（下稱被告）及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第41-42頁）。本院基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念；又相關證據，並無明顯可認虛偽或可信度明顯過低之情事，復與本件犯罪事實有涉。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第40、73頁
背面）；且被告經警採尿送驗結果呈可待因（124ng/mL）、嗎啡（2446ng/mL）陽性反應，有高雄市政府警察局左營分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表、毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、臺灣高雄地方法院檢察署104年12月18日鑑定許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年3月2日編號KH/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按（見警卷第7-10頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告前於88年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，
認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年12月2日保護管束期滿，並經臺灣地方法院檢察署檢察官於89年12月18日以89年度戒毒偵字第1375號為不起訴處分確定；又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經判處有期徒刑7月、4月（定應執行刑有期徒刑10月）確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第17-31頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行，自應依法論科。
㈢論罪、刑之加減⒈論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉累犯加重其刑
被告前於100年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、8月（定應執行刑有期徒刑1年3月）確定，於102年3月17日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第17-31頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1項，刑法第11條、第47條第1項」規定；審酌「被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治，且於93、94、96、
97、98、100年間均因施用毒品經判處有期徒刑確定，猶未思積極戒毒，竟再犯本件施用第一級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其犯後否認犯行，尚乏確切知錯悔改之意，暨其自承國中畢業之智識程度，從事臨時工之工作，需扶養一個小孩，每月收入約新臺幣1萬多元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年1月」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以原審量刑過重，希望
能如前次施用毒品犯行判處有期徒刑6至8月為由，提起上訴。惟按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行，所生危害（施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅）、素行（於93、94、
96、97、98、100年間均因施用毒品經判刑確定）、學經歷及生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑1年1月（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑），已屬低度之刑；且本院再審酌，被告施用毒品行為雖屬自戕行為，其終能於本院坦認犯行，犯後態度亦已有改善，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前已有多次施用毒品前科，顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕。是原審縱未及審酌被告於本院業已坦認犯行之犯後態度，亦無從認原審量刑有過重、違法或失當之處。
⒊綜上，被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國106年4月28日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月28日
書記官林明威附錄本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。