裁判字號：臺灣士林地方法院98年易字第555號刑事判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：詐欺等
臺灣士林地方法院刑事判決
98年度易字第555號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告吳亞蓎選任辯護人鄭淑燕律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2618號），本院判決如下：
主文吳亞蓎無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告吳亞蓎於民國96年3月間向 陳品蒨 （原名 陳美冷 ）宣稱欲幫其拓展多層次傳銷事業（陳品蒨身兼月朗國際電子商務有限公司〈下稱月朗公司〉之獨立經銷商），陸續邀集 羅羽彤 、 李微真 、 羅宇辰 、 唐麥玲 、 張佩菱 、 吳麗真 及吳 蔡阿類 等人（下稱羅羽彤等人）成為陳品蒨之下線，詎被告吳亞蓎竟意圖為自己不法之所有，先向陳品蒨謊稱羅羽彤等人均是其至親好友，要求陳品蒨代為刷卡墊付購買直銷產品衛生棉之款項，嗣後將代陳品蒨向羅羽彤等人收款。詎被告吳亞蓎向羅羽彤、吳麗真、 吳蔡阿類 三人各收取貸款新臺幣（下同）23,400元，以及向李微真、羅宇辰、唐麥玲、張佩菱四人各收取1,950元後，竟拒不交給陳品蒨而侵占入己，合計侵占78,000元。㈡被告吳亞蓎又意圖為自己不法之所有，自96年3月12日起至同年6月1日止，在臺北市○○區○○路○○○巷○號陳品蒨經營之真女人有限公司（下稱真女人公司）中，多次假借各種名目向陳品蒨購買下列商品，致陳品蒨陷於錯誤，交付價值17,500元之保溫杯50組、價值6,780元之水晶項鍊1組、價值6,780元之立電燈及座燈1組、價值4,600元之電燈2組、價值48,800元之活氧健康風扇6台。㈢被告吳亞蓎復意圖為自己不法之所有，於96年3月初某日，以借貸為名，向陳品蒨施用詐術借款50,000元，致陳品蒨陷於錯誤而如數交付。嗣被告吳亞蓎均拒不還款，且因另案遭檢察官提起公訴，陳品蒨始知受騙。因認被告吳亞蓎上開㈠之行為涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌；㈡及㈢之行為涉犯同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第
482號判例要旨參照）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。
次按刑法第335條第1項之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。倘自己所持有者並非他人之物，而係自己所有之物，縱事後未依約將該物交付他人，應屬民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，苟無不法所有之意圖，或所用之方法不能認為係詐術，亦不致使人陷於錯誤，均與詐欺取財罪之構成要件有間。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院準備程序中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
四、本件檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以告訴人陳品蒨之指述，以及獨立經銷商申請契約書、產品／輔銷品訂購單、收據、支出證明單、保險商品規劃相關資料、協議書等件（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第5594號卷〈下稱他字卷〉第15至71頁）為其主要依據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊係以吳麗真及吳蔡阿類之名義加入月朗公司之直銷會員成為告訴人之下線，告訴人代為刷卡後，伊未向該二人各收取23,400元，自無侵占之情事，另邀及羅羽彤、李微真、羅宇辰、唐麥玲、張佩菱（下稱羅羽彤等五人）加入月朗公司之直銷會員成為告訴人之下線，雖有向羅羽彤等五人各收取1,950元，然伊是從以吳麗真及吳蔡阿類二人名義所購得而暫存在真女人公司之24箱衛生棉中，取出其中之
5箱交予羅羽彤等五人，故收取之金額為購買伊所有衛生棉之金額，均無庸交予告訴人，亦不屬於侵占。又告訴人自96年3月1日起至同年7月初任職在真女人公司，但告訴人除給付第一個月之薪水外，其餘薪水均未發放，伊是在告訴人同意下拿取保溫杯50組、電燈2組及活氧健康風扇6台，用以抵償上開債務。至於伊於96年3月12日簽立借款50,000元之支出證明單，是伊以吳麗真及吳蔡阿類二人之名義加入月朗公司之直銷會員及購買合計24箱之衛生棉，伊要求告訴人代為刷卡46,800元，告訴人為求保障，要伊簽立上開支出證明單，實際上伊未取得該筆借款，均不構成詐欺等語。
五、經查：㈠被告於96年3月1日在告訴人經營之真女人公司擔任會計工
作，約定每月薪水為25,000元，同年7月初離職，告訴人身兼月朗公司之獨立經銷商，被告於任職期間陸續邀集羅羽彤等人加入月朗公司之直銷會員並購買1箱或12箱不等之直銷商品衛生棉，成為告訴人之下線，羅羽彤等人於簽立產品／輔銷品訂購單後，被告要求告訴人代為刷卡墊付購買衛生棉之款項，其中吳麗真、吳蔡阿類各23,400元（衛生棉數量各為12箱），羅羽彤等五人各1,950元（衛生棉數量各為1箱），合計告訴人刷卡之金額為56,550元（至於起訴書認定告訴人就羅羽彤刷卡之金額為23,400元，因告訴人嗣於本院審理時證述僅刷卡1,950元〈見本院卷第131頁〉，所述與卷附之產品／輔銷品訂購單所載之刷卡金額相符〈見他字號第53頁〉，則起訴書關於告訴人就羅羽彤刷卡之金額超過1,95
0元之部分，容有誤會，併此敘明）。另被告於任職期間，以朋友訂貨為由，向告訴人訂購價值17,500元之保溫杯50組、價值4,600元之電燈2組、價值48,800元之活氧健康風扇
6台，合計貨款為70,900元。被告於96年3月12日簽立載明向告訴人借款50,000元之支出證明單，上開刷卡、貨款及借款，被告迄今均未給付告訴人。另被告於96年4月中旬，委請廠商 賴豐臨 前往真女人公司安裝二台冷氣之費用共57,500元，非由告訴人支付，而是由被告給付予賴豐臨等情，為被告所不否認，核與證人即告訴人陳品蒨、證人即羅羽彤等人及賴豐臨於本院證述之情節相符（分見本院卷第111至133頁、87至109頁、45至58頁），並有告訴人提出被告96年2月27日應徵真女人公司會計工作時所交付之簡歷表1紙、告訴人製作之收據12紙（編號8501至8506、8508至8513）、獨立經銷商申請契約書6紙（編號3647〈羅羽彤〉、6888〈李微真〉、6584〈羅宇辰〉、7912〈唐麥玲〉、8450〈張佩菱〉、3643〈吳蔡阿類〉）、產品／輔銷品訂購單5紙、支出證明單、發票、估價單各1紙在卷可參（均影本，分見他字卷第14、51至71頁、臺灣臺北地方法院檢察署97年度發查字第2000號卷第22頁），堪信此部分為真正。
㈡起訴書認定侵占代收款部分：關於告訴人代為刷卡56,550元
後，被告有無向羅羽彤等人收取23,400元或1,950元乙節，其中吳麗真及吳蔡阿類二人，係被告以該二人之名義加入月朗公司之直銷會員並各購買12箱之直銷商品衛生棉，成為告訴人之下線，而吳麗真為被告之妹，吳蔡阿類為被告之母，被告並未於告訴人代為刷卡46,800元之前後，向該二人各收取23,400元等情，業據證人吳麗真及吳蔡阿類分別到庭證述甚詳（見本院卷第87至90頁、45至47頁），因此，被告未依約給付告訴人上開代刷卡之款項，並無侵占之行為。至於羅羽彤等五人以自己名義加入月朗公司之直銷會員並各購買1箱之直銷商品衛生棉，成為告訴人之下線，均是在填寫獨立經銷商申請契約書，以及各交付被告1,950元而取得被告交付之1箱衛生棉，且羅羽彤等五人與告訴人均不認識，之所以購買上開衛生棉及填寫獨立經銷商申請契約書以加入月朗公司之直銷會員，均是基於被告之招攬等情，亦據羅羽彤等五人於本院審理時分別證述明確（見本院卷第47至58、87至
90、104至109頁），顯見被告收取羅羽彤等五人所各交付之1,950元在前，之後才陸續將羅羽彤等五人填寫之獨立經銷商申請契約書交付予告訴人，要求告訴人代為刷卡墊付購買衛生棉之款項，因此，羅羽彤等五人均不知悉告訴人事後有代為刷卡之情事，則羅羽彤等五人於各交付被告1,950元之際，均是要給予被告之意思，並非是由被告代替告訴人收受，且被告於收取上開款項時，主觀上亦認為係羅羽彤等五人購買伊所有衛生棉之金額，也無為告訴人收受之意思。可知，被告取得羅羽彤等五人交付合計9,750元（1950*5），均非基於為告訴人持有之狀態而有變易為所有之意思，則被告之後未依約給付告訴人上開代刷卡之款項，亦與侵占之行為無涉。
㈢起訴書認定詐購商品部分：
⒈被告有無以朋友訂貨為由，向告訴人訂購價值6,780元之水
晶項鍊1組乙節，固據告訴人指訴在卷，並提出自行製作之收據1紙（編號8505）為佐（見他字卷第69頁下方），觀之上開收據固記載「96年4月」、「客戶 林家文 」、「蓎自付送生日禮物」等字句，然此均是告訴人事後自行製作，並無證據證明係告訴人依實際況狀所為，且被告亦否認上情。再參酌該收據記載之客戶為「林家文」而非被告，與卷附告訴人製作記載客戶為被告之3紙收據（編號8501、8502、8503，見他字卷第69、70頁）並不相同，且證人林家文於偵查中亦結證：「未購買上開水晶項鍊，也未委託被告買過，被告亦未送過伊水晶項鍊」等語甚明（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第21613號卷第57頁）。從而，不能僅憑告訴人之指訴及上開收據，遽認上開水晶項鍊是由被告以朋友訂貨為由而取交予林家文，進而推論被告有以此致告訴人陷於錯誤而交付上開水晶項鍊之詐欺行為。
⒉被告有無以朋友訂貨為由，向告訴人訂購價值6,780立電燈
、座燈1組等情，雖告訴人提出自行製作之收據1紙（編號8504）為憑（見他字卷第70頁上方）。然告訴人嗣於本院審理時已證稱：「上開立電燈、座燈是 伊真 的要送給 吳義松 」等語（見本院卷第119頁），核與證人即被告之弟吳義松於本院審理時證述情節相符（見本院卷第99頁），顯見上開立電燈、座燈純係告訴人要送給吳義松，與被告無涉，自不能認被告有何詐欺行為。
⒊至於被告於任職期間，以朋友訂貨為由，向告訴人訂購價值
17,500元之保溫杯50組、價值4,600元之電燈2組、價值48,800元之活氧健康風扇6台，迄今仍未給付告訴人該部分貨款等情，固如前述。惟參酌告訴人於本院審理時自承：「保溫杯是被告一個朋友訂貨，該人直接來拿，取貨時被告沒有讓該人簽收，因為是被告的朋友，所以被告應該要負責。電燈2組是被告拿走的，說是他朋友要買，拿走時說會收回貨款。活氧健康風扇6台則以宅配出貨，是被告訂貨，送到他朋友那邊，可是沒有入帳。」、「被告要出貨給他朋友時，均有得伊（即告訴人）之同意」等語（見本院卷第119、
123頁），足見被告以朋友訂貨為由，向告訴人要求由真女人公司出貨給被告之朋友，並無假借名目而詐購上開商品，況且參酌告訴人證述：真女人公司之營業項目包括販售上開商品等情（見本院卷第111頁），則不論是被告向告訴人表示要訂購前開商品，或是被告之朋友自行向告訴人表示要訂購前開商品，衡情告訴人均會同意出貨以求販售牟利，當不能據此認定告訴人於同意出貨之際有何陷於錯誤之情形。至於被告迄今仍有未依約給付上開貨款之客觀事實，然債務不履行之情形，在一般社會經驗而言，或因不可歸責之事由無法給付、或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付、甚至債之關係成立後始行惡意遲延給付等皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，而刑事被告本不負自證無罪之義務，故在別無積極證據證明其在債之關係發生時，自始具有不法所有意圖，自難僅以事後有債務不履行之客觀情狀，推定被告自始即有詐欺取財之犯意或施用詐術之情形。況且被告於任職期間，委請廠商賴豐臨前往真女人公司安裝二台冷氣之費用共57,500元，非由告訴人支付，而是由被告給付予賴豐臨，已如前述，如被告確有詐購上開商品之故意及不法所有之意圖，焉有事後為告訴人支付57,500元之必要，益證被告主觀上並無詐欺告訴人之故意及不法所有之意圖。
㈣起訴書認定詐欺借款部分：有關被告於96年3月12日向告訴
人借款50,000元，迄今未依約還款之事實，業據告訴人指訴明確，並有支出證明單影本1紙在卷可參（見他字卷第71頁下方）。雖被告辯以：是伊以吳麗真及吳蔡阿類二人之名義加入月朗公司之直銷會員及購買24箱衛生棉，伊要求告訴人代為刷卡46,800元，告訴人為求保障，要伊簽立上開支出證明單，實際上伊未取得該筆借款云云（見本院卷第142頁）。然查，上開支出證明單載明日期「96年3月12日」，核與被告所述相符，且其上記載科目為「借據」及事由為「向陳美冷（即告訴人）小姐借款5萬元正，96年4月5日還款」等字句，可知借款日期是在告訴人代為刷卡46,800元之96年
3月22日之前，而刷卡之金額亦與借款金額不一致，顯見被告辯稱於96年3月12日未取得借款50,000云云，不足採信，則告訴人就被告於96年3月12日向告訴人借款50,000元，迄今未依約還款之指訴，應堪信為真正。惟上開借款之原因，據告訴人於本院準備程序時供稱：「伊是請被告做會計，約定薪水25,000元，被告來上班不到一個禮拜，就寫借據給伊，被告跟伊說她沒有錢要帶三個小孩，要預支薪水50,000元給她，借貸50,000元就是這樣來的」等語甚明（見本院審易卷第43、44頁），雖告訴人嗣於本院審理時翻異前詞而證述：「被告說有急用，當時伊根本不知道被告有三個小孩，是伊騎車去提款，事後才知道被告不是有錢的小開，而且帶有三個小孩，那是經過很久以後伊才知道」等語（見本院卷第
128頁），然依告訴人提出被告於96年2月27日應徵真女人公司會計工作時交付之簡歷表，其上已載明被告有子女三人（見他字卷第14頁），則告訴人證述是在借款後才知悉被告要帶三個小孩云云，尚難採信，自應以告訴人在本院準備程序時供稱之借款原因，較為可採。從而，被告於96年3月12日以沒有錢要帶三個小孩為由，表示要預支薪水50,000元，而向告訴人借款50,000元，難認被告有施以詐術或告訴人有因此陷於錯誤之情況，尚難以被告迄今未依約還款之情形而推定被告自始即有詐欺取財之犯意。
㈤至於檢察官另以被告曾向告訴人提出保險商品規劃相關資料
，以及於96年5月22日書立協議書1紙（見他字卷第15至71頁），足證被告確實有虛誇財務狀況，使告訴人陷於錯誤而交付財物的行為。惟查，被告固於96年5月22日書立協議書固表示要交30,000,000元匯入真女人公司，於10年之時間，無條件供告訴人使用，並提出保險商品規劃相關資料，要求告訴人代為繳納鉅額保險金等情，然上開保險嗣因未經核保，被告不構成犯罪，業由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2618號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書
1紙在卷足憑（見該偵查卷第5、6頁），且參酌上開保險商品規劃相關資料及協議書所載之日期分別在96年6月15日、96年5月28日、96年5月22日（見他字卷第36、37、50、49頁），明顯較起訴書所指被告涉犯詐欺之大部分行為為晚，且參酌告訴人既自承被告於96年3月12日跟伊說她沒有錢要帶三個小孩，要預支薪水50,000元等情，嗣於96年4月5日並未依約清償該筆借款，已如上述，足見被告之財力狀況令人質疑，則告訴人又如何能輕信被告所提之協議書及保險商品規劃事宜，進而陷於錯誤之可能。況且被告以朋友訂貨為由，取走電燈2組及活氧健康風扇6台等物品之日期96年
6月1日（見他字卷第70頁），雖均在被告書立協議書之後，然被告之上開行為均無從認定自始即有詐欺取財之犯意或告訴人有何陷於錯誤之情形，均不構成詐欺，已如上述，因此，亦難以被告有提出之保險商品規劃相關資料及協議書，遽以認定被告有詐購上開商品或詐取借款之行為。
六、綜上所述，雖被告之抗辯有部分不足採信，然檢察官認定被告涉犯上開罪嫌所援引之證據，尚無法證明被告有何侵占及詐欺取財之犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指之犯行，揆諸首開法條規定及判例說明，核屬不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中華民國99年6月23日
刑事第四庭審判長法官李正紀
法官莊明達法官林政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡昀潔中華民國99年6月23日