裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第291號刑事判決
裁判日期：民國105年07月12日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第291號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林俊璋選任辯護人唐淑民律師
蕭道隆 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第768號中華民國105年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第8230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊璋犯強盜罪，處有期徒刑捌年貳月。扣案之棉質手套壹副沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬壹仟元、門號0000000000號HT
C牌行動電話壹具（手機序號：000000000000000號、含門號卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林俊璋因積欠高利貸債務亟需償還，竟意圖為自己不法之所有，於民國104年11月30日19時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往 黃秀治 所經營位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號「○○護膚店」（起訴書誤載為「○○護膚店」），表示欲為按摩之消費，隨後進入該店地下室一樓按摩。於按摩過程中，趁黃秀治暫時離開之空檔，預先在雙手戴上其所有之棉質手套，嗣於按摩結束，利用黃秀治轉身背對欲帶領其前往1樓櫃檯結帳不及注意之際，徒手自後方毆打黃秀治後腦，復拉扯黃秀治頭髮，毆打黃秀治臉部、頭部，並掐住黃秀治頸部，黃秀治一再求饒，林俊璋仍不罷休，迨黃秀治倒坐在地，林俊璋又抓住黃秀治頭髮，令黃秀治頭部撞擊牆壁、地板。後見黃秀治倒躺在地，沒有動靜，林俊璋即至一樓搜尋財物，其後因聽見地下室一樓發出聲響，又返回地下室查看，並順手拿取店內吹風機1台下樓，再持該吹風機電線勒住黃秀治頸部，以此等強暴方法，致黃秀治昏厥倒地，不能抗拒，並受有頭部外傷、顏面挫擦傷、頸部瘀傷等傷害。林俊璋見狀再至一樓屋內繼續搜尋財物，並將黃秀治置放於店內櫃臺且內含附表所示之物之皮包1只及行動電話1具（HTC牌，手機序號：000000000000000號、門號：0000000000號）取走，並於得手後立即逃離現場，隨後並將強盜所得之新臺幣（下同）31,000元全數用於償還高利貸債務而花用殆盡，並將該支行動電話手機丟棄。黃秀治昏厥一段時間後，自行甦醒，徒步由後門繞至屋前向鄰居求援，待清查店內財物後，發現皮包及手機不翼而飛，隨即報警處理，嗣後經警送往天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）救治。
二、林俊璋嗣於104年12月3日21時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號，為警循線查獲，其帶同警方○○○鄉○○村○○路旁甘蔗園內、嘉義縣○○鄉○○村0000000號頂樓分別查扣作案用之棉質手套1副及強盜所得之皮包（含附表所示之財物，現金除外）、行動電話皮套1只，始悉上情。
三、案經黃秀治訴由嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第143頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時間至告訴人黃秀治所經營之「○○護膚店」消費，於按摩過程中，預先戴上手套，按摩結束後，趁告訴人背對轉身不注意之際，動手毆打告訴人後腦、頭部、臉部，並拉扯告訴人頭髮，將告訴人頭部撞擊牆壁、地板，其後再以吹風機電線勒昏告訴人，並取走告訴人之皮包及行動電話等事實，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我是要找鑰匙離開的時後，剛好看到告訴人的皮包順便帶走云云。辯護人則為其辯護稱：被告並無強盜犯意，被告在勒昏告訴人後，是要找開啟大門的鑰匙，突然在一樓櫃臺下方發現一個女用包包，才將包包帶走，被告事先不知道該包包之存在，也不知道包包內有財物，被告是一時貪念，竊取告訴人財物，應屬於竊盜或侵占，不構成強盜云云。
二、經查：㈠被告於104年11月30日19時30分許，騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車，前往告訴人所經營之「○○護膚店」消費，並進入該店地下室一樓按摩。於按摩過程中，趁機預先在雙手戴上其所有之棉質手套，嗣於按摩結束，利用告訴人轉身背對不及注意之際，徒手毆打告訴人後腦、臉部、頭部，掐住頸部，見告訴人求饒仍不停止毆打，又抓住告訴人頭髮，將告訴人頭部撞擊牆壁、地板。後見告訴人倒躺在地，沒有動靜，被告即走至一樓，其後因聽見地下室發出聲響，又返回地下室查看，並持吹風機電線勒住告訴人頸部，告訴人因此昏厥倒地，並受有頭部外傷、顏面挫擦傷、頸部瘀傷等傷害。被告乘告訴人昏倒之際，將告訴人置放於店內櫃臺之皮包1只及行動電話1具取走等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審送審、準備程序時供陳：我於案發當日晚上有騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往告訴人所經營之「○○護膚店」消費，趁告訴人倒開水給我飲用時，我將之前準備的棉質手套戴上，等到按摩結束準備離開，告訴人上樓去拉鐵門時，我就徒手毆打告訴人後腦，拉她的頭髮，打她的頭部，勒住她脖子，抓她的頭去撞牆壁跟地板，其間告訴人有拜託我不要打她，說她還有殘障的兒子要照顧，我也問她兒子幾歲，但還是沒有放手，繼續毆打她。後來她意識不清楚，我就到樓上，但這時候我聽到地下室有聲音，我就下樓去，發現告訴人已經站起來，我才拿吹風機勒住她的脖子，她就暈倒失去知覺。我上樓看到告訴人的財物順便一起帶走等情不諱（見警卷第2至4頁，偵卷第9至10頁、第34至35頁，原審卷第18頁、第79至80頁），且為被告於本院審理時所不爭執（見本院卷第144頁）。核與證人即告訴人黃秀治於警詢、偵訊、原審審理時證述：案發當晚我獨自一人在店內，被告來說要按摩，我就帶他去地下室，幫他按摩的時候，覺得他手冰冰的，就去樓上倒一杯熱開水給他喝，回來的時候，被告就把手套戴在手上，按摩時間結束，我就帶他準備去一樓結帳，我剛好走到地下室樓梯前面，還沒踏上樓梯，被告就從我後方毆打我後腦，拉我頭髮、打我臉部、頭部，勒我脖子，我跟他說「弟弟不要打我，你有什麼困難你告訴我，我這麼老了還要賺錢，也要養一名殘障兒子，不信我可以拿殘障手冊給你看」，他還問我兒子幾歲，我說30幾歲，他還是不放手，繼續勒我、打我，我被他揍到退到牆角，倒坐在地上，被告抓我的頭髮，將我的頭撞牆壁跟地板，我倒在地上意識開始模糊。後來覺得有人用繩子之類的東西要勒我的脖子，我就將手指放入脖子跟繩子之間抓住繩子，後來我就昏迷。我醒來之後，看見地下室通往一樓的門是關著，我沒往樓上去，就從地下室後門出去繞到屋前，請隔壁鄰居幫我進來屋內開門。我進去店裡後，發現我藏在櫃子裡面的皮包不見了，我又去翻用農民曆夾著的智慧型手機也不見了，我就打電話報警，警察跟救護車到了之後，我稍微描述過程，就離開去就醫等情大致相符（見警卷第3至7頁，偵卷第33頁、第35頁，原審卷第131至133頁、第142頁）。並有被害報告、扣押書、贓物認領保管單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、聖馬爾定醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、路口監視器翻拍照片、告訴人傷勢照片、現場照片、嘉義縣警察局刑案現場勘查卷、聖馬爾定醫院105年
1月22日(105)惠醫字第000053號函暨函附告訴人病歷資料在卷可稽（見警卷第11至14頁、第16至17頁、第20頁、第23至31頁、第34至41頁，偵卷第39至46頁，原審卷第109至12
3頁、第175頁），及扣案之棉質手套一副可資佐證。此部分事實應可認定。
㈡被告雖辯稱並無要強盜告訴人財物，只是要離開在找大門鑰
匙時看到告訴人皮包跟手機，順手拿走云云，辯護人亦辯護稱：被告是在找鑰匙過程中，看到財物臨時起意取走，並無強盜犯意云云。然：
⒈被告於原審羈押庭時供稱：我當天心情不好，因為長期工作壓力太大，債務太多，積欠地下錢莊12萬元，當鋪11萬元。
之後是我父親幫我把債務還清等語（見聲羈卷第9頁）；於原審審理時復供稱：我當時積欠高利貸10幾萬元，名下機車有拿去當鋪借錢，我從一兩年前開始固定要還高利貸債務，之前每天固定要還1,000元，每10天還9,000元，都有按時還款，不然高利貸會找到家裡去。案發後擔心高利貸去家裡，才跟家人講，不然他們之前都不知道我在外面有欠錢，我之前是自己想辦法籌錢去付。我案發當晚就拿告訴人皮包內的31,000元全數還給高利貸等語（見原審卷第157至159頁），足見被告當時確實經濟情況不佳，且長期處於償還高利貸欠款壓力下，案發後又立即將所取得之現金全數用以清償債務等情無訛。
⒉再者，被告事先攜帶棉質手套進入護膚店，又於按摩過程中
，趁告訴人短暫離開之際，再取出該手套戴上乙情，為被告所供認在卷，已如前述。被告於原審審理時雖辯稱：因為覺得冷又很無聊，才把手套戴上，不是害怕留下指紋等語（見原審卷第80頁），辯護人亦辯護稱：手套是被告在加油站打工所使用，被告當晚騎乘機車戴著防風，被告於按摩過程中因感覺寒冷才戴上，若被告一開始就是要犯案，應該一進去就戴上云云。惟被告至護膚店按摩，何需特意攜帶棉質手套入內？其本意是否要按摩消費，已有可疑。且若是因感覺寒冷，理應向告訴人反應或詢問有無棉被等物品可供禦寒，而被告自承沒有開口跟告訴人要過被子（見原審卷第80頁），告訴人於原審審理時亦證稱：幫被告按摩時，被告沒有反應過他覺得冷等語（見原審卷第144頁）。加以，被告於原審羈押庭時已供明：戴手套的原因，可能是電影看多了，這樣不會留下痕跡，離開現場之後，就騎車到附近的甘蔗園把手套丟掉等語（見聲羈卷第10頁反面、第12頁）無訛，再者，被告是穿著短袖T恤讓告訴人按摩乙節，業據證人即告訴人黃秀治於本院審理時到庭陳證甚明（見本院卷第190頁），而被告若真係怕冷才戴上手套，以其當時係著短袖臂膀仍處裸露狀態，僅戴上手套如何能達到保暖效果？況以案發當時係值冬季，戶外溫度顯然低於室內甚多，若被告真係怕冷而須在室內戴上手套，則何以在得手財物騎車離開現場之後，在戶外反而心感溫暖而不再畏寒，致會將該副保暖手套丟棄在附近甘蔗園以圖滅跡？所辯顯違常理！參以被告於歷次偵、審程序中亦從未抗辯上開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。再稽以被告於遭警方查獲，經檢察官聲請羈押之初，因未及防備且較少權衡利害，預設佈局而構詞巧飾，是其於甫遭警查獲於原審羈押庭時所述內容，自較其嗣經思考後而於原審審理時翻異是感覺寒冷才戴上手套之辯詞為可採。是倘被告非係基於強盜之犯意，又何須於動手毆打告訴人取走財物之前，戴上手套怕留下指紋？且於離開護膚店後，旋即騎車至附近甘蔗園棄置手套？是其辯稱手套並非預謀犯案而準備云云，純為事後卸責之詞，無足採信。另被告未一開始即戴手套入護膚店，可能是擔心告訴人見此心生防備或直接報警處理，或是要確認店內地形、告訴人是否單獨一人再行下手，故辯護人此部分所辯，亦難憑採。
⒊參以告訴人於原審審理時證稱：被告進來消費，沒有問如何
消費，店內牆壁也沒有貼消費價目表等語（見原審卷第147頁），亦核與被告於原審審理時自承：之前沒有去過該護膚店，進去之前也不知道服務項目跟價錢，一進去也沒有問告訴人價錢，店內一樓也沒有貼價目表，店內也沒有看到價目表，是在不知道服務的費用就進去按摩等語（見原審卷第16
2頁）大致吻合。且就當日有無詢問告訴人服務項目跟價錢時，被告先稱：告訴人按摩時好像有問到等語，經質疑至該護膚店是否真要按摩時，又改口稱：我在地下室躺下去按摩椅時有問價錢等語（見原審卷第162頁），前後所述已有不一，是否真實，已有可疑。況且被告既然未曾至該店消費過，若其目的確實在於按摩放鬆，理應於入內時，或至遲在進入地下室前詢問服務項目、消費金額，避免已開始按摩，或按摩過程中，被告才發現攜帶金額不足，而必須中止該次按摩療程，再從地下室之按摩椅爬起，返回一樓離開，甚至因此與告訴人產生消費糾紛，被告捨此不為，亦與常情有違。⒋尤有甚者，被告並不否認其攻擊告訴人之目的，是希望告訴
人暈倒（見原審卷第18頁），則被告朝告訴人頭部、臉部、頸部毆打，告訴人已倒地，苟被告僅係如其所稱因心情不佳即無故傷害告訴人，無不法所有之意圖，其見狀即可從容離去，何需又停留在現場，且於聽聞地下室有聲響後，再從一樓持吹風機下樓將告訴人勒昏，而於告訴人昏厥後，又再取走告訴人之財物始離去？被告雖辯稱：是要離開在一樓找大門鑰匙，聽到地下室有聲音懷疑告訴人醒過來，又返回地下室，見告訴人已站起來，才將她勒昏，之後又繼續回一樓搜尋鑰匙，看到告訴人皮包才順手取走云云。惟被告上樓之目的若確實在取得大門鑰匙離開，則其聽聞地下室發出聲響，猜測告訴人已醒來，大可直接向告訴人索取大門鑰匙或要求告訴人開門，告訴人當時已遭被告暴力相待，豈有不從之理，被告又何必再將告訴人勒昏，自己再大費周章搜尋鑰匙，可見被告勒昏告訴人是另有所圖。
⒌且告訴人於原審審理時證稱：護膚店一樓對外鐵門是電動鐵
捲門，可以用遙控器，也可以按設在鐵捲門旁邊牆壁的固定開關，不需鑰匙等語（見原審卷第134頁）。被告於原審審理時也自承：我工作的飲料店是電動門，電動門旁邊有設開關等語（見原審卷第81頁）。常理而言，被告依自身生活經驗亦知道該護膚店鐵捲門旁設有開關可以開啟該鐵捲門，故被告縱無該鐵捲門遙控器，亦可直接按該固定裝置開啟大門離開，何須在現場逗留堅持要找出可開啟鐵捲門之「鑰匙」開門，徒增其犯行曝光之虞，所辯亦與常情有違。
⒍兼以，告訴人於原審審理時復證稱：我共有三副鐵捲門遙控
器，一副在一樓櫃臺上方，一副在我皮包內，一副在一樓化妝台上。我的皮包是放在一樓櫃台下面內側，旁邊有木板隔著，所以外面看不出台面下方與側面木板所隔的空間放什麼東西。智慧型手機是放在櫃臺上，在銀色音響及咖啡色收銀機中間，用農民曆夾著，從外觀看不出裡面有夾藏手機，要把農民曆掀開才看得到手機。被告若是要找鑰匙，在櫃臺上就可以看到了，為什麼還進一步翻找我的皮包。且被告拿來勒我的吹風機放在一樓化妝台上面，上面也有遙控器等語（見原審卷第134至136頁、第145頁），並有現場照片附卷可稽（見原審卷第209至213頁），更可徵被告留在屋內顯係為搜尋財物，而非為找尋該電動鐵捲門鑰匙甚明。
⒎從而，被告在告訴人對其按摩服務完畢後，尚未結帳前，即
自後攻擊告訴人，在勒昏告訴人後，隨即在屋內翻箱倒櫃大肆搜括，被告所取走之皮包、行動電話係告訴人原本分別藏置於櫃臺各處之物等節，復據告訴人於審理時證述詳確如前，被告辯稱係情緒不穩無故攻擊告訴人，在找鑰匙離開時，臨時起意取走告訴人皮包及手機云云，實屬無稽，且益徵被告顯然有利用告訴人昏厥後搜括財物之意圖，因唯恐告訴人突然醒來呼救，始有在毆擊告訴人倒地不起後，再以吹風機電線勒昏告訴人，以利其搜括財物甚明，被告此部所辯，核屬臨訟飾卸之詞，無足憑採。辯護人辯稱被告無強盜犯意，僅構成竊盜或侵占罪亦不可採。
㈢至被告對告訴人所施前揭強暴行為，是否具有殺人犯意？訊
據被告堅詞否認有何殺人犯意，辯稱：我毆打、勒住告訴人脖子目的是要使她昏倒，我沒有很大力，告訴人倒地後，我有在旁邊坐著看她，確認她有在喘氣及呼吸，我才上樓，我並沒有殺人之故意等語。辯護人則為其辯護稱：⑴被告與告訴人案發前並不認識，並無怨夙，更無債務糾紛，且被告年輕力大、體型壯碩，告訴人則相反，當時雙方正處於密室，時間長達數十分鐘，被告如真有殺人故意，告訴人豈能僅受一般性質之體傷。⑵被告用手打傷告訴人，勒昏告訴人，告訴人僅在數十秒內即能清醒，顯見被告出手力道很輕，並未失控，足見被告初始並無殺人故意。⑶被告以吹風機電線勒昏告訴人時，並無第三人，若被告真有殺人之故意，告訴人當時頭臉部受有傷害、暈眩又力氣全無，豈有不被殺死之理等語。查：
⒈被告於偵訊時供稱：勒住告訴人不是要殺死她，只有想到說
會缺氧，讓她喪失記憶（見偵卷第9頁反面）；復於原審準備程序及審理時亦供稱：我沒有讓告訴人死的意思，我是想讓她昏倒，我在拉電線的時後，她還是有辦法呼吸等語（見原審卷第80頁、第160頁）。是被告於偵訊、本院準備程序及審理時均始終否認有殺人之意圖存在。
⒉按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不
確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。而於個案中有關殺人犯意之有無，更應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、行為人有無使用兇器、行為人行為當時之具體情況等一切情狀以為斷，未可一概而論。
⒊依告訴人之上揭證述，固證實被告有徒手毆打告訴人後腦、
臉部、頭部、拉扯頭髮、抓告訴人頭部撞擊牆壁、地板，嗣後以吹風機電線勒住告訴人頸部致告訴人昏迷，並受有頭部外傷、顏面挫擦傷、頸部瘀傷等傷害之情形。惟苟若被告斯時確有致告訴人於死之意，按諸常情事理，其係以自告訴人身後衝出攻擊告訴人，告訴人當時係56歲女子，又被告身高
176公分、體重110公斤，告訴人身高153公分、體重44.5公斤，為渠等二人供述在卷（見原審卷第81頁、第136頁），兩人體型懸殊，亦有照片附卷可查（見原審卷第185頁）。則告訴人原本身形氣力即遠不及被告，且斯時手無寸鐵，更為被告自身後攻擊，於客觀上可謂完全無招架抵抗之能力，倘被告確有殺人之犯意，理當會以更強之力道或持其他兇器（如刀子），直接而有效攻擊告訴人之要害部位，則告訴人所受之傷害當非僅止於此。且告訴人於原審審理時證稱：被告來時，他說要按摩，我就拿遙控器把一樓鐵捲門關起來，因為我怕我人在地下室一樓，放在一樓的錢包會被人家拿走等語（見原審卷第136頁）。依斯時現場客觀情狀觀之，該護膚店僅有被告與告訴人二人，且外人不易察覺、進入，被告如欲取告訴人之性命，不論時間上、武力上、方法上，均屬輕而易舉之事，然被告於此游刃有餘之時間內，並未如此而為之，反而均是於告訴人倒地後，即罷手轉而往一樓搜尋財物，是從被告所攻擊告訴人之手段、下手力量之輕重、雙方武力之優劣、下手之經過等項觀之，尚難徒憑被告毆打、以手及吹風機電線勒住告訴人脖子乙事，遽認被告即有殺害告訴人之故意。
⒋又告訴人於原審審理時證稱：我昏倒後，自己醒來，從地下
室後門出去，因為我們那邊是整排的房子，所以我要繞過其他住家才能到我住家前面，我是用走的，從屋子後方到前面，鄰居剛好在屋子前面，我就靠近跟他講，請他進去幫我把門打開。鄰居幫我開門後，我進去找皮包、手機，找不到，我就用我傳統手機報案。我有稍微描述一下案情就離開現場去就醫。救護車來了之後，我在外面吐一吐，救護人員問我有無辦法走，我說沒有力氣，他們扶著我上車，不是躺在擔架上送上去等語（見原審卷第133頁、第142至143頁）。
由告訴人係自己醒來，其甦醒後猶可自行由屋後繞行至屋前求救、入屋內查看財物、打電話報警、向警方簡單陳述案情、步行上救護車等情形觀之，應可見被告係在告訴人昏迷惟仍有氣息時即行住手，則被告所辯：我拿吹風機電線勒告訴人，告訴人還有呼吸等語，並非無據。
⒌參以告訴人於104年11月30日23時9分許，經送至聖馬爾定
醫院急診救治，醫師檢查診斷結果為告訴人係受腦震盪未伴有意識喪失、頸部壓砸傷、臉、頭皮壓砸傷、頭皮開放性傷口，先於急診處理創傷、換藥，於同日23時55分推入急診觀察室休息觀察，於翌日（12月1日）凌晨0時左右，警方前來製作筆錄，凌晨5時許可與家人聊天，於同日10時離院，醫院建議冰敷並門診追蹤，觀察期間未表示不適等情，亦有卷附前開告訴人之聖馬爾定醫院診斷證明書及病歷可稽（見警卷第17頁、原審卷第111至124頁），是告訴人受傷之部位雖位於可能令人致命之頭部、頸部，然告訴人於案發後意識狀態尚屬清醒，且其頭部、頸部所受之傷害均未見有深度傷或造成喉部出血、缺氧性腦病變等情形。復由告訴人於原審審理時證述：我脖子痛了1個月，目前已經不會痛了，急診時醫院預約的門診，我沒有回診等語（見原審卷第140頁、第143頁），並有告訴人目前頸部傷勢照片附卷可佐（見原審卷第179頁、第181頁、第183頁），亦未見告訴人身體因此留下重大不治或難治之傷害。依告訴人傷勢、急診救治過程、事後亦無再繼續就醫追蹤等情形以觀，尚難認告訴人當時所受傷勢有足以致命之嚴重程度，自難認告訴人斯時所受之傷害有導致渠生命立即危險之存在。再者，告訴人於原審審理時證稱：我只有脖子前面有傷，後面沒有等語（見原審卷第139至140頁），可認被告於原審審理時所供稱：
我是將吹風機電線放到告訴人脖子前面往後拉，沒用電線把她脖子纏一圈後再勒等語（見原審卷第160頁），應屬可信。倘若被告確有殺人之意，則以其所持之電線當直接纏繞告訴人之頸部再大力緊勒，或是猛力往告訴人頭部、頸部攻擊，告訴人所受之傷害，衡情當非僅止於此，且以被告身形力氣、所持吹風機電線之材質，及自後架住告訴人脖子之情狀，若確實以猛力毆打或勒住告訴人之頭部、頸部，應有深度傷或造成主要呼吸道、血管施壓後之腦神經永久病變、顱內出血等重大傷害，惟並未如此，是告訴人受傷之部位固在頭部、頸部，然參酌告訴人所受傷痕、傷勢程度、傷後狀況、被告下手力道及其他客觀事實，已徵被告於案發當時，應非以殺人之直接故意或間接故意毆打、持吹風機電線勒傷告訴人。
⒍況被告與告訴人素未謀面，被告是第一次至該護膚店，已如
前述，被告與告訴人並無過節，實難認被告與告訴人間有何深仇大恨，被告有非置告訴人於死而後快，或即令告訴人死亡亦不違背其本意之殺人犯意，況被告於毆打或勒昏告訴人後，隨即停手，轉而搜尋屋內財物之情，亦如前所認定，益見被告並無置告訴人於死地之動機與意欲。
⒎基上，由被告與告訴人案發前之關係是否足以引起其殺人之
動機、攻擊時之力勁是否猛烈足資致人於死、告訴人受傷處部位、傷勢輕重程度、受攻擊後之意識狀態、被告下手情形、所持兇器及攻擊後之後續動作等節綜合研判，足認被告係因實行強盜犯行，亟欲迅速取得財物逃逸離去，始在強盜過程中，致告訴人受有前開傷害，就被告主觀之認識而言，應係為遂行取財之目的而實行該等強暴手段，其所辯實無殺人之犯意等語，應堪採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告強盜犯行堪已認定，應依法論科。
三、按強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。而所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀上判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。查本件告訴人係遭被告毆打，並以吹風機電線強勒住頸部而昏迷倒地，被告所為之上開強暴方式，已至使告訴人達到不能抗拒之程度，嗣被告再搜刮告訴人之財物得逞，是核被告所為，係犯刑法第328條第1項之普通強盜既遂罪。公訴人認被告係犯同法第337條之侵占脫離本人持有物品罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟起訴與本院所認定之事實俱係被告對告訴人為上開強暴行為及奪取財物行為，此等社會基本事實既屬相同，僅法院與公訴人對此等相同事實所為之法律評價不同，復經本院當庭告知被告更正後之所犯罪名，俾使其得行使訴訟上之防禦權（見本院卷第172頁），自得變更起訴法條審理，併予敘明。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，雖致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院30年上字第3701號判例意旨參照）。被告實施強盜行為時，致告訴人受有上開傷害，其目的僅在以此強暴方式使告訴人不能抗拒，並無積極證據證明被告係另行基於傷害故意所為，為強暴手段之當然結果，爰不另論普通傷害罪，併此敘明。
叁、原判決撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯強盜罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於
105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而修正後之刑法第38條之1第
1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」；同條第3項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審於105年2月26日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105年7月1日施行，是原判決就有關被告犯罪所得沒收部分，未及比較適用，容有未洽，從而被告上訴主張否認本案所犯係強盜罪；另檢察官依告訴人之請求上訴主張被告所犯係殺人未遂罪，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告前未曾有犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；正值青年，不思循正當管道獲取財物，反而圖謀強盜財物，且強盜過程中，徒手毆打，掐、抓告訴人，抓告訴人頭部撞擊地板、牆壁，又持吹風機電線勒昏告訴人，被告之行為，不僅使告訴人身體受有傷害，心理上產生恐懼，對他人難以再生信賴，更敗壞社會治安，犯罪情節非屬輕微；犯後未坦認犯行，且迄今未能與告訴人達成和解、賠償損害；兼衡被告自承：大學肄業、未婚、與父母同住、從事飲料店工作、月入約6至8萬等家庭經濟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案棉質手套1副為被告所有，係其犯本案強盜所用之物，業據被告供陳在卷（見警卷第2頁反面），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。另被告強盜所得即內含如附表所示之皮包1只及行動電話1具（HTC牌，手機序號：000000000000000號、門號：0000000000號），其中除現金及該支行動電話手機以外，均已發還被害人，此有被害人黃秀治簽名具領之贓物認領保管單1紙在卷可稽（見警卷第14頁），此部分依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收，至於現金31,000元及前揭行動電話手機1具（含門號卡1張）因均未扣案，是此部分爰依刑法第38條之1第1項宣告沒收，因被告供稱現金已全數用於償還高利貸，手機部分則已丟棄（見警卷第2頁反面；偵卷第9頁反面；原審卷第158頁），是此部分如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1前段、第364條、第29
9條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第328條1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國105年7月12日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國105年7月12日附錄法條:
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
附表：
黃金尾戒1只（約重1錢半）、鑲水鑽黃金項鍊1條（約重3錢）、支票1張（面額13萬元）、嘉義市農會存摺1本、國泰世華商業銀行信用卡1張、中華郵政股份有限公司金融卡1張、印章2枚、國民身分證、全民健康保險卡各2張、駕駛執照1張、身心障礙證明1張、行車執照2張、現金31,000元。