裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年勞上易字第7號民事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度勞上易字第7號上訴人即附帶被上訴人 張慐厨 訴訟代理人 張清富 律師被上訴人即附帶上訴人 余棟樑 上列當事人間請求損害賠償事件，張慐厨對於中華民國101年1月23日臺灣高雄地方法院101年度重勞訴字第14號第一審判決提起上訴；余棟樑為附帶上訴，本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命張慐厨給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，余棟樑在第一審之訴駁回。
余棟樑之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由余棟樑負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人余棟樑主張：伊於民國83年6月1日起至97年3月6日止，任職於上訴人即附帶被上訴人張慐厨開設國泰企業行之子公司萬昌油桶行，原擔任一般工人兼隨車捆工，於93年初取得職業大貨車駕照後，升職為司機兼捆工，日薪新臺幣（下同）2,000元，1年後日薪為2,500元，而至96年7月20日伊於高雄健仁醫院手術開刀前，伊月薪為75,000元。張慐厨於95年7月21日派遣伊至客戶工廠載運50加侖汽油桶時，伊因被車上鐵桶壓傷致右腳第四趾遭切除截肢（下稱第1次受傷）。嗣母公司即國泰企業行於同年10月9日復派遣伊至客戶工廠工作，又遭工作傷害，受有左手腕舟狀骨骨折之情形（下稱第2次受傷），伊於96年7月19日入住高雄健仁醫院手術治療，經醫院主治醫師開立96年11月18日後即可回復輕微工作之證明，伊回公司請求回復工作時，詎當日即遭張慐厨解僱，惟依勞動基準法之規定，張慐厨不得於職災醫療期間擅自解僱勞工。㈠兩造於96年9月26日協調時，張慐厨曾允諾給付伊20萬元，然迄今未給付，伊得請求張慐厨給付此20萬元及此部分遲延利息4萬7,500元。㈡又伊自83年6月1日起至96年7月19日入院治療前，張慐厨每年、月均無給付伊休、例假日，共計716日，是張慐厨應給付伊112萬8,400元之特別休假工資（此部分經原審判決張慐厨應給付余棟樑5萬2,500元，余棟樑並未就其敗訴之107萬5,900元部分聲明不服）。㈢另伊因上開職業傷害，已支出醫療費用及未來仍需永久治療及中醫治療，故張慐厨需賠償伊已支出及未來須支出之醫藥費及精神慰撫金共
240萬元等語。求為判決張慐厨應給付上開金額共270萬元（逾上開請求部分，經原審判決後，兩造均未聲明不服，本院爰不予論述）。
二、張慐厨則以：㈠余棟樑任職萬昌油桶行時係採日薪制，每日工資1,500元，無固定上工日數、未上工即休假，實際上工天數未達整年度之3分之1，並無特別休假可言，且其未能舉證證明有何應休假而未休假之情事。且余棟樑第2次受傷後，經醫師診斷於手術後4個月可回復輕微之工作（手術日期為96年7月19日），然其傷癒後，對伊派遣其打掃之工作拒不上工，直至97年2月29日，伊不得已始將余棟樑解僱並將其勞保退保，是伊之解僱非在職災醫療期間內。㈡又余棟樑第1次受傷經回診數日後即自行上藥而未回診，並同時向伊要求賠償4萬元，伊如數支付並經其簽字確認。嗣因余棟樑未妥善處理傷口導致發炎，經高雄榮民總醫院判定係延誤就醫，致組織壞死，需將腳趾切除，此與其工作中受傷已無因果關係。另余棟樑第2次受傷，經兩造於96年9月26日協議由伊賠償其20萬元之職災補償金，業經伊為給付，且其此次受傷係舊傷復發，與其工作所受之傷害，亦無因果關係或何請求權存在。縱認伊應給付余棟樑上開20萬元本息，其利息亦應以余棟樑所主張之年息1.05%為計算。此外，第1次及第2次傷害均發生於00年間，迄今已逾6年，依勞動基準法第61條及民法第197條之規定，已罹於時效等語置辯。
三、原審判決張慐厨應給付余棟樑30萬元，余棟樑其餘之訴駁回。張慐厨就敗訴部分不服，提起上訴，余棟樑亦提起附帶上訴。張慐厨於本院聲明：㈠原判決不利於張慐厨部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，余棟樑在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。
余棟樑則於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回余棟樑後開第二項請求部分廢棄。㈢上開廢棄部分，張慐厨應再給付余棟樑240萬元。
四、兩造不爭執事項：㈠余棟樑任職於萬昌油桶行，於95年7月21日受張慐厨派遣至
客戶工廠載運油桶時腳趾受傷，於同年10月9日余棟樑又受派遣外出工作，又受有手肘骨折之傷害。
㈡兩造於96年9月26日在高雄市勞資關係協會同意以20萬元成立調解。
㈢余棟樑於96年12月17日收受張慐厨支付之4萬元。
㈣余棟樑已向勞保局領取96年7月22日至96年12月26日期間共158日職業傷病給付。
五、兩造爭執之事項：㈠余棟樑依兩造於96年9月26日在高雄市勞資關係協會之協議
，請求張慐厨給付20萬元及延遲利息4萬7500元，有無理由？㈡余棟樑請求張慐厨給付因職業災害而需永久治療及中醫治療
之醫療費、精神賠償合計240萬元，有無理由？㈢余棟樑請求張慐厨給付95、96年度之特別休假工資5萬2,500
元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠余棟樑依兩造於96年9月26日在高雄市勞資關係協會之協議
請求張慐厨給付20萬元及遲延利息4萬7500元，有無理由？余棟樑主張，兩造於96年9月26日在高雄市勞資關係協會成立協議，張慐厨同意以20萬元賠償伊等語，為張慐厨所不爭執，並有協議書在卷可稽（一審卷㈠第191頁），是余棟樑此部分主張自堪信為真實，惟張慐厨辯稱，該20萬元伊已經由余棟樑之母給付余棟樑完畢，余棟樑不能再請求給付等語，經查，證人即余棟樑之母余 張阿玉 於本院證稱，伊知道余棟樑與張慐厨有成立20萬元之和解，張慐厨是分二次交給伊，一次給伊10萬元，伊有一次就把10萬元給付給余棟樑，有一次伊將10萬元分成二次，每次5萬元給付給余棟樑，但是伊不知道要讓余棟樑寫收據，因為余棟樑並不是每天來工作，所以張慐厨就把要給余棟樑的錢拿給伊，伊就打電話給余棟樑，余棟樑就特地來工廠拿錢等語，是依此證言，可見張慐厨已履行上開協議將20萬元支付余棟樑完畢，余棟樑自不得再依此協議向張慐厨請求給付20萬元及遲延利息4萬7500元。
㈡余棟樑請求張慐厨給付因職業災害而需永久治療及中醫治療
之醫療費、精神賠償合計240萬元，有無理由？張慐厨就此則以前揭情詞為辯。經查，⒈關於余棟樑所主張之第1次受傷，兩造業已和解，由張慐
厨給付4萬元賠償一情，業據張慐厨提出余棟樑所不爭真正之其所出具之證明書在卷可憑，該證明書載明：「事由因本人余棟樑於萬昌油行工作時不慎被貨物壓傷右腳第四趾，治療中感染綑（應為潰爛之誤）無法保留而切除，於今日96年12月17日已收到賠償金肆萬圓整，往後已無意議（應為異議之誤），特此證明，余棟樑（署名、印文、指紋）」（一審卷㈠第122頁）是可見余棟樑第1次受傷，並經切除腳趾後，已與張慐厨達成和解，由張慐厨賠償其4萬元，張慐厨並已給付此賠償金4萬元，此為余棟樑所不爭執，故余棟樑自不能再請求此第1次受傷之賠償。
⒉余棟樑第2次受傷後，兩造已於96年9月26日在高雄市勞
資關係協會達成協議，由張慐厨給付余棟樑20萬元作為職業傷害之賠償，余棟樑並放棄民事請求權，有余棟樑所不爭執真正之協議書在卷可稽（一審卷㈠第121頁），且張慐厨並已經由余棟樑之母 余張阿玉 給付該20萬元完畢，已如前述，是余棟樑亦不能再向張慐厨請求給付此第2次職業災害之賠償。余棟樑雖另主張依民法第184條之侵權行為之法律關係，請求張慐厨給付因前開受傷預計將來20年支出240萬元之醫療費用及精神慰藉金云云，惟如前述兩造既已就余棟樑受傷賠償達成協議，余棟樑同意放棄民事請求權，自應受拘束，不得再為請求，其主張侵權行為請求賠償云云，自屬無據。
㈢余棟樑請求張慐厨給付95年、96年度之特別休假工資52500
元，有無理由？⒈余棟樑於原審原請求張慐厨給付自83年6月1日（任職日
），至96年7月19日（入院治療前）之特別休假工資112萬8400元，經原審認定余棟樑得請求95年17日、96年度18日共計35日之特別休假工資，而准52500（150035=52500），其餘部分不予准許。余棟樑對此部分敗訴部分，並未聲明不服，而張慐厨就此部分敗訴部分另提起上訴，故本院僅就原審所准許部分余棟樑之請求有無理由予以論述，先予敍明。
⒉張慐厨辯稱，余棟樑是論日計酬，願意上工時才有薪資，
沒有特別休假問題，故余棟樑不能請求特別休假工資等語，有扣繳憑單為證，及聲請訊問證人即余棟樑之母余張阿玉。
⒊經查，證人即余棟樑之母余張阿玉證稱，余棟樑做工3天
就領3天的錢，做4天就領4天的錢，大部分是星期六領錢，如果余棟樑說有兩星期領錢的，可能是他工作後就去大陸花錢，很少是工作後兩星期才領錢的等語（本院卷第50頁），又張慐厨主張余棟樑每天工資為1500元。余棟樑前雖主張其月薪應為7萬5000元，張慐厨僅支付4萬5000元，每月有差額3萬元，故請求張慐厨應給付薪資差額10
9萬5000元云云，惟此部分經原審駁回，余棟樑並未聲明不服，張慐厨主張余棟樑每日工資為1500元一情應屬可信而堪以認定，又余棟樑94、95年自張慐厨之萬昌油桶行所領之薪資均為18萬元，有財政部高雄市國稅局所得資料清單可稽（一審卷㈠第59、60頁），基此計算結果，余棟樑每年實際上工日數僅有120日（000000元1500元=120），尚未達整年日數之三分之一，綜合上情，張慐厨所辯余棟樑是論日計酬，願意上工時才有薪資一情，應屬可信，從而，張慐厨所辯，余棟樑不能請求給付特別休假工資等語，應屬可取，故余棟樑此部分請求，亦無理由。
七、綜上所述，余棟樑依兩造之協議請求張慐厨給付20萬元，及遲延利息4萬7500元，又另依勞基法規定請求，張慐厨給付
95、96年度之特別休資工資5萬2500元，並依勞基法、侵權行為之法律關係，請求職災之醫療費及精神慰藉金240萬元，均無理由，原審准余棟樑依兩造協議之請求20萬，遲延利息4萬7500元，及依勞基法規定請求特別休假工資5萬2500元，合計30萬元及依職權宣告假執行，自有未當，此部分張慐厨上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又余棟樑附帶上訴請求張慐厨給付將來醫療費用及精神慰撫金240萬元，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件張慐厨之上訴為有理由；余棟樑之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月5日
勞工法庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月6日
書記官呂素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。