裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第264號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第264號上訴人即被告 郭曜 霆選任辯護人 林萬生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第56號中華民國104年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第227號、104年度偵字第579號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分均撤銷。
郭 曜霆 犯如附表一編號1至4所示「主文」欄所示之各罪，均累犯，各處如附表一編號1至4所示「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年拾月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、 郭曜霆 明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000、0000000000號行動電話（均未扣案）與購買毒品海洛因之 陳水 樹先後聯繫議定交易之時間、地點後，均依約前往交付毒品，並收取價金。其各次交易之時間、地點、數量、金額、販賣所得（均未扣案）、與聯絡販賣事宜之電話門號等情均分別詳如附表一編號1至4所示。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本案原審判決無罪部分，未據檢察官提起上訴，故原審判決無罪部分已告確定。本院僅就上訴人即被告郭曜霆（下稱被告）提起上訴部分（即其被訴如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品犯行）審理，先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述（包括各項書證），固屬傳聞證據，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均未爭執或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時並無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述均有證據能力。
㈡另按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
㈢末按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳
述，此所以刑事訴訟法第95條賦予被告恐因陳述受追訴或處罰之緘默權，此屬被告不自證己罪之特權，為確保被告此項權利，刑事訴訟法第95條規定訊問被告應先告知之義務。如檢察官、警察已踐行此項告知義務，未強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，其陳述自具有證據能力。本件被告於警詢、偵訊時之陳述前，均已獲告知得保持緘默，有筆錄可稽，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，被告此部分陳述自有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、訊據被告矢口否認有上開犯行，並辯稱伊與 陳水樹 間有金錢糾紛，伊未販賣第一級毒品海洛因予陳水樹云云。
二、經查：被告如何為如附表一編號1至4所示販賣第一級海洛因等犯行，有下列事證可資證明：
㈠證人陳水樹於偵訊時具結證稱「（問：0000000000號手機為
你所持用？）是。從今年9月開始使用，都是我本人使用」、「（問：提示0000000000手機與0000000000手機於103年10月27日13時0分6秒至同日17時14分38秒之譯文內容，聯絡何事？）我跟郭曜霆在電話聯絡，要跟郭曜霆拿海洛因，我本來只知道他叫曜霆，不知道全名，後來要匯款買毒品的錢給他，才知道他叫郭曜霆。我是在當天（103年10月27日）晚上6點時，回到我南投縣○○鄉○○巷0000000巷00○00號旁約250公尺處），他人已經在那邊等我，當時郭曜霆拿3錢的海洛因一大包給我，1錢是3.75公克，我拿給郭曜霆54000元，因為1錢是18000元。當時郭曜霆是開一台福特的ABF-3820的車子過去，我在警詢中有指認那一台車子，我們當天一手交錢一手交貨，我買的這些海洛因是我自己要施用的」、「（問：提示0000000000手機與0000000000手機於103年11月2日16時35分51秒至同日21時56分32秒之譯文內容，聯絡何事？）我跟郭曜霆在電話聯絡，要跟郭曜霆拿海洛因，當天（103年11月2日）晚上11點多左右，我睡著了，郭曜霆差不多那時候到我南投縣○○鄉○○巷0000000巷00○00號旁約250公尺處），就進到我鐵皮屋內，因為當時我的門沒有鎖，他就叫我。當時郭曜霆拿總共5錢的海洛因給我，其中一包是3錢，是我自己要買的，另外一包是2錢，是 謝承 勳要買的，我跟 謝承勳 是合資向郭曜霆購買海洛因，只是錢的部分，我先幫謝承勳出。我自己的部分是54000元，謝承勳的部分是36000元，所以這一次我總共現金拿給郭曜霆90000元，一手交錢一手交貨。謝承勳當天不在場，隔天（103年11月3日）早上8點多，謝承勳來南投縣魚池鄉瓊文巷鐵皮屋找我拿海洛因，再給我36000元」、「（問：
提示0000000000手機與0000000000手機於103年11月7日13時10分11秒至同日16時52分16秒之譯文內容，聯絡何事？）我跟郭曜霆在電話聯絡，要跟郭曜霆拿海洛因，當天（103年11月7日）我的印象應該是晚上8點多，郭曜霆到我南投縣魚池鄉瓊文巷鐵皮屋處……這一次我跟郭曜霆是拿2錢的海洛因，不過謝承勳這一次也有跟我合資，他的部分要買1錢海洛因。所以這一次我總共跟郭曜霆拿3錢的海洛因，其他2錢是我自己要買的，另外1錢是謝承勳要買的。所以拿給我2錢的海洛因一包及1錢的海洛因一包，我拿給郭曜霆54000元，其中18000元是我幫謝承勳代墊的。這一次也是跟郭曜霆一手交錢一手交貨，他也是開著福特的ABF-3820的車子過去」、「（問：提示0000000000手機與0000000000手機於103年11月13日23時36分09秒至103年11月15日上午1時52分01秒之譯文內容，聯絡何事？）我跟郭曜霆在電話聯絡，要跟郭曜霆拿海洛因，本來郭曜霆說沒有空下來，海洛因要用寄的，結果後來他又自己跑下來到我南投縣魚池鄉瓊文巷鐵皮屋處，是在103年11月15日凌晨1時52分左右，他就到我的鐵皮屋。這一次郭曜霆也是拿3錢的海洛因給我，我自己要買的部分是2錢，謝承勳要買的部分是1錢，所以郭曜霆拿一包2錢，另外一包是1錢的海洛因給我，所以我總共給郭曜霆54000元。這一次也是跟郭曜霆一手交錢一手交貨，他也是開著福特的ABF-3820的車子過去。謝承勳也是隔天早上8點多過去找我拿海洛因，再把18000元給我」等語（見103年度他字第1090號卷第39至41頁）。
㈡證人陳水樹於原審審理時具結證稱「（問：起訴書裡103年
10月27日郭曜霆有在你住處賣3錢海洛因給你，你給他54000元，是否有此事？）有」、「（問：請求提示警卷第32、33頁103年10月27日通訊監察譯文。譯文中，你說郭曜霆打電話給你，你說你在買海產，你那時是在何處買海產？）臺中梧棲漁港」、「（問：郭曜霆那時他說他人在何處？）在我家」、「（問：他在你家做什麼？）等我回來」、「（問：那次後來有沒有見面交易海洛因？）有」；「（問：起訴書附表編號2部分，103年11月2日晚上11點多時郭曜霆在你住處賣5錢海洛因給你，你給他90000元，是否有此事？）是」、「（問：起訴書附表編號2，在103年11月2日偵訊時你回答郭曜霆當時共拿了5錢給你，其中一包是3錢，是你自己要買的，另一包是2錢，是謝承勳要買的。與你剛才的陳述不符，實際狀況為何？）（證人未答）」、「（問：你是現在記得比較清楚還是檢察官偵訊時記得比較清楚？）應該是檢察官偵訊時記得比較清楚」；「（問：起訴書附表編號3，103年11月7日這次，郭曜霆在你住處販賣海洛因3錢給你，價格是54000元，是否有這樣的情形？）有」、「（問：在你與郭曜霆通訊監察譯文中，看起來是要約見面，也沒有提到毒品的錢，有何意見？）我們每一次都沒有提到要買毒品或是錢」、「第一次人家介紹，我就有跟他講，如果有電話聯絡，每次就大約帶多少來，之後電話中我們就不會再講」；「（問：起訴書編號4的部份，103年11月15日這次郭曜霆有在你住處販賣3錢一級毒品海洛因，價格是54000元，有沒有這樣的情形？）有」、「（問：警卷38-41頁的譯文，你可否確認這次的交易毒品是否是用寄送的？）第一級毒品從來沒有用寄的」、「（問：13號他說要用寄的，你一直問他什麼時候寄，他沒辦法確定，後面40頁的譯文，他問你說『如果晚上下去呢？』，是不是這次沒有用寄的而是他親自拿下來的？）這次是他自己拿下來的，他說他拿下來比較快」等語（見原審卷第144頁背面、第145頁背面、第146頁背面、第147頁背面、第148頁背面至150頁）。
㈢按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第5477號判決意旨參照）。本件證人陳水樹所述上情，固係供出毒品來源而可獲減刑寬典，惟觀諸證人陳水樹所述關於如何透過電話與被告聯繫見面等情，亦有與其陳述內容相符之如附表二所示通訊監察錄音譯文在卷可稽，可知證人陳水樹於偵訊及原審審理中均已詳細描述交易過程，未就前揭交易毒品之相關主要情節以時隔日久記憶不清加以推諉，倘其設詞誣陷被告犯此重罪，自己亦將面臨偽證罪之處罰，衡情其與被告並無怨隙，應不致故為不實陳述而自招偽證罪責；況被告於偵查中因檢察官聲請羈押經原審法院訊問時供稱「（問：意識是否清楚？能否自由陳述？）我可以清楚的回答法官的問題」、「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？告以要旨）我沒有什麼意見，我承認。檢察官聲請羈押我的犯罪事實有四次，我知道時間與地點」、「（問：第一次是否於103年10月27日下午6時，在陳水樹的住處，販賣第一級毒品海洛因54000元給陳水樹？）是」、「（問：第二次〈按：筆錄誤植為第一次〉是否於103年11月2日晚間11時，在陳水樹的住處，販賣第一級毒品海洛因給陳水樹？）是」、「（問：是否知道金額？）我忘記了」、「（問：是否為90000元？）是」、「（問：既然你說你忘記了，為何我說90000元，你回答是？）我有點印象」、「（問：第三次是否於103年11月7日晚間8時，在陳水樹住處，販賣54000元的海洛因給陳水樹？）對」、「（問：第四次是否於103年11月15日凌晨1點52分，在陳水樹住處，販賣54000元的海洛因給陳水樹？）對」、「（問：這四次是否為一手交錢、一手交貨，還是有部分用匯款的？）是一手交錢、一手交貨」、「他（指陳水樹）用寄的錢都是他叫我幫他設計圖的錢，這不是交易毒品的錢，103年11月7日好像是交易五萬四千元，當天就交錢給我了」、「（問：你與陳水樹有無恩怨？）沒有」、「（問：你與陳水樹在電話裡面為何沒有提到要買毒品的對話？）我們平常已經約好要見面，我會從桃園過來南投，我們平常不會特別見面，因為要賣毒品給他才會見面」等語（見原審聲羈字卷第29頁背面至30頁背面），核被告係智識成熟之成年人，應不致不知販賣第一級毒品罪刑責之重，豈可能故為不實陳述而自招販毒罪責，且其供明「我可以清楚的回答法官的問題」、「（問：你與陳水樹有無恩怨？）沒有」等情，而所述關於毒品交易聯絡方式、毒品種類、交易時間、地點、販賣毒品之價量、付款方式等重要事項，與證人陳水樹所述情節俱屬相符，此外被告所持用、以「 郭婉玲 」之名義申辦之門號0000000000號行動電話（見警卷第106頁通聯調閱查詢單），使用人為被告本人，亦據被告供述無誤（見原審卷第33頁背面），又被告確使用車牌000-0000號自用小客車，有車輛照片及同意搜索書、南投縣政府警察局南投分局搜索筆錄各1份附卷可稽（見警卷第50頁、第97至100頁），而證人陳水樹有施用毒品海洛因之行為，業經原審另案調查明確（見原審卷第
87-1至87-3頁陳水樹原審判決書、92頁南投縣政府警察局南投分局毒品毛髮檢驗真實姓名代號、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104年1月9日毛髮檢驗結果報告），綜上足認證人陳水樹上開陳述具憑信性，堪信證人陳水樹上開陳述及被告前揭自白均與事實相符。被告於原審審理時改詞辯稱伊與陳水樹通電話是要去找陳水樹討錢，陳水樹陸陸續續向伊借錢，每次都還一些，還得不清不楚，伊每個禮拜去臺中看伊母親、姊姊，順道會過去跟他要錢云云，暨於本院審理時辯稱伊當時為求交保才坦承販賣犯行云云，均屬卸責之詞，不可採信。
㈣至證人陳水樹於附表一所示時間、地點向被告購買之海洛因
，其中有3次即如附表一編號2、3、4所示係證人陳水樹與謝承勳共同出資購買，此據證人陳水樹證述明確，核與證人謝承勳、證人即謝承勳之配偶 張玫鄉 證述之情形大致相符（見103他1090卷第179頁、180頁、188頁、189頁、原審卷第133、140頁）。則依證人陳水樹上揭所述如何與謝承勳共同出資購買海洛因之情形，被告所為如附表一編號2、3、4所示犯行，均係與證人陳水樹直接交易，並向證人陳水樹收取價金而完成交易，可知證人謝承勳、張玫鄉就證人陳水樹如何向被告購得海洛因、如何與被告接洽等交易細節均不知情，則證人張玫鄉於偵查中所述「我並沒有看到郭曜霆」一節，尚難採為有利被告之認定，附此敘明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為4次販賣第一級毒品犯行，因未當場查獲販毒行為致無從究明其獲利情形，惟被告與購毒之陳水樹並無親誼，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付毒品予陳水樹，被告所為如附表一編號1、2、3、4所示犯行，均係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因要無疑義。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表一編號1、2、3、4所示犯行，均堪認定。
三、論罪科刑之說明：㈠核被告所為如附表一編號1、2、3、4所示犯行，均係犯毒品
危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品，其持有第一級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，尚無
從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照）。被告所為上開犯行，自應以一罪一罰予以獨立評價。被告所犯上開4罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園
地方法院以96年度審訴字第698號判決分別判處有期徒刑1年、8月確定；又因持有第二級毒品案件，經同院以96年度壢簡字第1914號判決判處有期徒刑4月，經減為有期徒刑2月確定，上揭3案件嗣經同院以97年度聲字第2912號裁定合併定應執行有期徒刑1年7月確定，經入監執行，於98年5月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟被告於假釋期間內，因犯施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改為臺灣新北地方法院）以98年度簡字第10229號判決判處有期徒刑6月確定（於99年3月15日易科罰金執行完畢），上開假釋因而被撤銷，餘有殘刑2月5日（下稱甲案）。另於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1039號判決分別判處有期徒刑1年、6月，合併定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙案）；同年間又因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第1564號判決判處有期徒刑1年確定（下稱丙案），被告於99年9月29日入監接續執行甲、乙、丙案，於102年1月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄102年1月23日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重其刑外，就法定刑為罰金刑部分，應分別加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則，雖被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量上述被告所販賣之第一級毒品對象為證人陳水樹1人（雖附表一編號2至4係陳水樹與謝承勳合資向被告購買，惟均由證人陳水樹出面與被告交易），販賣次數共4次，販賣所得價金各為54000元（3次）、90000元（1次），數量各為3錢（3次）及5錢（1次）等犯罪情節，尚非重大惡極，倘上開犯行仍遽處以前開所示之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是依被告所犯如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其各次販賣第一級毒品犯行，均減輕其刑。
㈤被告固於偵查中曾坦承有為附表一編號1至4所示販賣第一級
毒品所示犯行（見103他1090卷第50頁、原審聲羈字卷第29頁背面至30頁背面），惟於原審及本院審理時均矢口否認有何販賣海洛因犯行，不符毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及審判中均有自白之要件；另被告雖曾供出並指認其毒品來源為綽號「小隻」之「 邱正維 」（見警卷第26至30頁），惟並無具體事證可供追查，尚無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有南投縣政府警察局南投分局104年4月7日投投警偵字第1040006085號函所附偵查報告1份附卷可佐（見原審訴字卷第78至79頁），被告所為本件犯行，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。
四、原審認被告上開犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正，亦於同年7月1日施行。是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定。原審未及審酌適用上開修正後規定宣告沒收，尚有未洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪而指摘原審判決不當，固無理由。然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決有罪部分即關於上開犯行及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告前有多次毒品犯罪前科，仍不知悔改，竟意圖營利多次販賣海洛因，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，販賣毒品之次數、數量及金額，被查獲後於偵查中坦承犯行，惟於法院審理時否認犯罪之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、職業為刺青師傅、家庭經濟小康之生活狀況（見警卷第5頁被告調查筆錄受詢問人資料欄）、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如附表一編號1至4主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、沒收部分：查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，並增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本案關於沒收部分，應適用修正後刑法第38條第4項、第38條之1及修正後毒品危害防制條例第19條規定，說明如下：
㈠修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9
條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採義務沒收主義。本件被告所為如附表一編號1至4所示販賣海洛因犯行使用之不詳廠牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）均未扣案，雖上述門號申辦名義人非被告本人，有通聯調閱查詢單2紙可稽（見警卷第106、107頁），惟被告供稱均係其所使用，且稱為其所有等語（見原審訴字卷第33頁背面、242頁背面），而按行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，足認上開未扣案之不詳廠牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）為被告所有，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收如附表一編號1至4主文欄所示，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依修正後刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
㈡被告就本件如附表一編號1至4所示各次販賣毒品所取得之販
毒款項，雖均未扣案，惟既係其犯罪所得，應各依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於其各次販賣毒品犯行項下諭知沒收如附表一編號1至4主文欄所示（本件販毒所得均為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形），如全部或一部不能沒收時，則依同條第3項規定，追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額），並依修正後刑法第40條之2第1項規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項（修正後），刑法第2條第2項（修正後）、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項（修正後）、第38條之1第1項前段、第3項（修正後）、第40條之2第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪郁淇中華民國105年7月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──────────────────┬─────────┐│編│被告販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、│主文││號│毒品價量、種類、販賣所得（新臺幣）││├─┼──────────────────┼─────────┤│1│郭曜霆基於販賣第一級毒品海洛因以營利│郭曜霆販賣第一級毒│││之犯意，由陳水樹以門號0000000000號行│品，累犯，處有期徒│││動電話與郭曜霆持用之門號0000000000號│刑拾伍年陸月；未扣│││行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因│案之販賣第一級毒品│││事宜後，郭曜霆即於103年10月27日18時│所得財物新臺幣伍萬│││許，依約前往南投縣魚池鄉○○巷00之00│肆仟元沒收，如全部│││號旁約250公尺之鐵皮屋（陳水樹住處）│或一部不能沒收時，│││販賣重達3錢價值54000元之海洛因予陳水│追徵之；未扣案之行│││樹，並向陳水樹收取價金54000元，郭曜│動電話壹支（含門號│││霆得款54000元（未扣案）。│0000000000號SIM卡││││壹枚）沒收，如全部││││或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─┼──────────────────┼─────────┤│2│郭曜霆基於販賣第一級毒品海洛因以營利│郭曜霆販賣第一級毒│││之犯意，由陳水樹以門號0000000000號行│品，累犯，處有期徒│││動電話與郭曜霆持用之門號0000000000、│刑拾伍年捌月；未扣│││0000000000號行動電話相互聯絡交易第一│案之販賣第一級毒品│││級毒品海洛因事宜後，郭曜霆即於103年│所得財物新臺幣玖萬│││11月2日23時許，依約前往南投縣魚池鄉│元沒收，如全部或一│││○○巷00之00號旁約250公尺之鐵皮屋（│部不能沒收時，追徵│││陳水樹住處）販賣重達5錢價值90000元之│之；未扣案之行動電│││海洛因予陳水樹（其中54000元係由陳水│話貳支（含門號0925│││樹出資購買3錢，其餘36000元係謝承勳出│289373、0000000000│││資購買2錢），並向陳水樹收取價金9000│號SIM卡各壹枚）沒│││0元，郭曜霆得款90000元（未扣案）│收，如全部或一部不│││。│能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├─┼──────────────────┼─────────┤│3│郭曜霆基於販賣第一級毒品海洛因以營利│郭曜霆販賣第一級毒│││之犯意，由陳水樹以門號0000000000號行│品，累犯，處有期徒│││動電話與郭曜霆持用之門號0000000000號│刑拾伍年陸月；未扣│││行動電話相互聯絡交易第一級毒品海洛因│案之販賣第一級毒品│││事宜後，郭曜霆即於103年11月7日17時許│所得財物新臺幣伍萬│││，依約前往南投縣○○鄉○○巷00○00號│肆仟元沒收，如全部│││旁約250公尺之鐵皮屋（陳水樹住處）販│或一部不能沒收時，│││賣重達3錢價值54000元之海洛因予陳水樹│追徵之；未扣案之行│││（其中36000元係由陳水樹出資購買2錢，│動電話壹支（含門號│││其餘18000元係謝承勳出資購買1錢），並│0000000000號SIM卡│││向陳水樹收取價金54000元，郭曜霆得款│壹枚）沒收，如全部│││54000元（未扣案）。│或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─┼──────────────────┼─────────┤│4│郭曜霆基於販賣第一級毒品海洛因以營利│郭曜霆販賣第一級毒│││之犯意，由陳水樹以門號0000000000號行│品，累犯，處有期徒│││動電話與郭曜霆持用之門號0000000000、│刑拾伍年陸月；未扣│││0000000000號行動電話相互聯絡交易第一│案之販賣第一級毒品│││級毒品海洛因事宜後，郭曜霆即於103年│所得財物新臺幣伍萬│││11月15日1時52分許，依約前往南投縣魚│肆仟元沒收，如全部│││池鄉○○巷00之00號旁約250公尺之鐵皮│或一部不能沒收時，│││屋（陳水樹住處）販賣重達3錢價值54000│追徵之；未扣案之行│││元之海洛因予陳水樹（其中36000元係由│動電話貳支（含門號│││陳水樹出資購買2錢，其餘18000元係謝承│0000000000、093852│││勳出資購買1錢），並向陳水樹收取價金│3176號SIM卡各壹枚│││54000元，郭曜霆得款54000元（未扣案）│）沒收，如全部或一│││。│部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價││││額。│└─┴──────────────────┴─────────┘附表二：
┌─┬─────────────────┬──────────┐│編│通訊監察時間│卷宗名稱及頁次││號│││├─┼─────────────────┼──────────┤│1│⑴行動電話0000000000號與0000000000│臺灣南投地方法院檢察│││號之通訊監察：│署104年度偵字第227號│││①103年10月27日13時00分06秒│卷第76頁│││②103年10月27日14時03分57秒││││③103年10月27日15時50分29秒││││④103年10月27日16時27分32秒││││⑤103年10月27日17時14分38秒││├─┼─────────────────┼──────────┤│2│⑴行動電話0000000000號與0000000000│臺灣南投地方法院檢察│││號之通訊監察：│署104年度偵字第227號│││①103年11月02日16時35分51秒│卷第76頁背面│││②103年11月02日18時09分37秒││││③103年11月02日20時44分31秒││││④103年11月02日21時56分32秒││││││││⑵行動電話0000000000號與0000000000││││號之通訊監察（簡訊）：││││①103年11月02日17時50分31秒││├─┼─────────────────┼──────────┤│3│⑴行動電話0000000000號與0000000000│臺灣南投地方法院檢察│││號之通訊監察：│署104年度偵字第227號│││①103年11月07日13時10分11秒│卷第77頁│││②103年11月07日16時52分16秒││├─┼─────────────────┼──────────┤│4│⑴行動電話0000000000號與0000000000│臺灣南投地方法院檢察│││號之通訊監察：│署104年度偵字第227號│││①103年11月14日10時20分12秒│卷第79頁背面至80頁│││②103年11月14日20時46分44秒││││③103年11月15日00時26分34秒││││④103年11月15日01時52分01秒││││││││⑵行動電話0000000000號與0000000000││││號之通訊監察（簡訊）：││││①103年11月14日23時44分38秒││││②103年11月14日23時46分04秒││││③103年11月14日23時46分40秒││││④103年11月14日23時47分28秒││││⑤103年11月14日23時47分41秒││└─┴─────────────────┴──────────┘