裁判字號：臺灣士林地方法院105年審交簡上字第57號刑事判決
裁判日期：民國106年06月14日
裁判案由：公共危險
臺灣士林地方法院刑事判決105年度審交簡上字第57號上訴人即被告 林清耀 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院士林簡易庭於中華民國105年4月20日所為105年度士交簡字第282號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署10
5年度偵字第181號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林清耀於民國104年12月12日晚上9時許起至10時許止，在臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處飲用高粱酒後，明知不能安全駕駛，仍於翌日（即104年12月13日）下午5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自前揭地點離開，嗣於下午5時12分許，在臺北市○○區○○○路○段○號前為警攔檢，並進行呼氣酒精濃度測試，於下午5時18分許測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.31毫克，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分（證據能力）：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告人林清耀（下稱被告）雖對酒駕為警查獲在警局做的筆錄有意見（見本院105年度審簡上字第57號卷，下稱本院簡上卷，第94頁背面），惟經本院當庭勘驗本件之警詢錄影錄音光碟，勘驗結果略以：被告與詢問員警2人於詢問室內，以問答方式為之，於詢問過程中被告與員警均以平穩語氣問答，被告對於員警之問題，或於確認題旨後以口述或點頭方式回應、或於思考後即刻回應；且有對員警之詢問自我訕笑、或以手指比出動作，有本院勘驗筆錄存卷可考（見本院簡上卷第10
5至113頁），足見被告於警詢筆錄製作過程中，對於員警提問多能理解並適切回答，且應訊態度輕鬆並無不安或恐懼之情，難認其係受警誘導而無法依其自由意志製作筆錄之狀態；再被告警詢筆錄內容與警詢錄影光碟播放之內容要旨大致相符，又本件警詢筆錄之製作原則係採一問一答方式進行，並由另名員警詳實紀錄被告回答之內容，事後有請被告逐一確認內容，並依被告之自由意思為增補，無違背被告意思之記載，待警詢筆錄製作完成後，亦經被告親閱內容，並確認無訛後，始簽名、捺印，而筆錄製作過程並無受強暴、脅迫等不正訊問之情事等情，尚無從逕認有何不正訊問之情事致被告於警詢之自白供述欠缺任意性，是被告前揭所辯無從憑採，自不足以排除此部分之證據能力。復於檢察官訊問時及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，皆應認均有證據能力。
二、次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之酒精測定紀錄表（見偵卷第13頁），係現場警員藉吐氣酒精測試儀器，以科學、機械之方式，檢測被告之吐氣中所含酒精濃度情形，所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，此外，復有經濟部標準檢驗局104年7月8日「呼氣酒精測試器檢定合格證書」在卷足參（見偵卷第11頁），實施檢測時亦未逾有效期限，確可擔保上開儀器測試之準確性，揆諸前開說明，應無刑事訴訟法第159條第
1項規定傳聞法則之適用。另被告辯稱：員警對被告施以酒精濃度測試前，有要求喝水漱口及休息15分鐘，然警方均置之不理，顯違反內政部警政署修正頒布之「取締酒後駕車作業程序」之規定，依據刑事訴訟法第158條之4應屬違背法定程序取得之證據，而認卷附之酒精測定紀錄表並無證據能力，應予排除云云（見本院簡上卷第119頁背面）。惟查，內政部警政署頒布之「取締酒後駕車作業程序」之作業內容明定，員警檢測酒精濃度前，詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口（見本院簡上卷第83頁所附之取締酒後駕車作業程序）。是依本案卷附臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單所示：「受稽查人：林清耀於104年12月13日17時12分為執勤員警酒測攔檢稽查時，確已飲酒結束或服用其他含有酒精成分物（食）品已滿（含）15分鐘」等內容，有該確認單1紙在卷可證（見偵卷第12頁），足見員警在對被告為呼氣酒精測試時，距被告飲酒結束時間已超過15分鐘，則員警對被告所實施之本件呼氣酒精測試，符合上述「取締酒後駕車作業程序」之作業內容，難認本件酒精測定紀錄表係違背法定程序所取得之證據，況被告為警攔查實施酒測之錄音錄影光碟經本院當庭勘驗結果，影片中向員警表示約昨晚10點多喝酒，且經警向被告確認是否飲酒超過15分鐘，被告坦言有超過15分鐘（見本院簡上卷第125至126頁），確與上開取締酒後駕車作業程序之作業內容相符，被告此部分所辯委無足採，是本件酒精測定紀錄表自有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5定有明文。查本判決引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告於本院審理時經提示並告以要旨，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據（如臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本1紙、車輛詳細資料報表1紙、臺北市政府警察局大同分局105年7月19日北市警同分交字第10531842300號函1紙及所附職務報告、衛生福利部食品藥物管理署105年9月21日FDA藥字第1050035918號函1紙、體重與呼氣酒精濃度達到0.25mg/L之飲酒量換算表1紙、晟德乾咳化痰劑甘草止咳水藥品書1紙、衛生福利部105年12月16日衛部中字第1051861995號函及衛生福利部藥品許可證各1紙），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之
4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告對其於104年12月12日晚上9時許起至10時許止，在臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處飲用高粱酒後，於翌日（即104年12月13日）下午5時12分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經臺北市○○區○○○路○段○號前，為警攔檢後於當日下午5時18分許實施酒測等情坦承不諱，惟矢口否認有何駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，辯稱：伊騎車時精神狀況良好並沒有不能安全駕駛之情事，係因感冒常使用樂氣寧丸、甘草止咳液，才會導致酒精濃度過高，或是年紀大所以酒氣難排出，且警察攔檢當時下車後即逐一要求酒測，沒有給伊喝水及休息15分鐘，伊又有氣喘吹氣不準，酒測值是0.13非
0.31，請求撤銷原判決改逾知無罪判決，若仍認其應為有罪判決，另考量伊年老身疾、經濟狀況不佳，行善多年等情，請求給予緩刑之宣告云云。經查：
（一）被告於104年12月12日晚上9時許起至10時許止，在臺北市○○區○○路○○○巷○號之住處飲用高粱酒後，於翌（13）日下午5時12分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自三重往臺北方向行駛，行經臺北市○○區○○○路○段○號前，為警攔檢實施酒測等情，為被告於警詢、偵查、本院準備程序及本院判理程序均供認不諱（見偵卷第6至7頁、第28至29頁、第135頁、第155頁），此部分事實堪可認定。
（二）又被告於員警攔檢當時為警要求對指揮棒做吹氣動作，此時現場員警憑吹氣動作應可察覺被告散發濃厚酒味，且面色潮紅，此有臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書、大同分局民族所偵辦被告涉嫌公共危險罪執勤報告各1份在卷可佐（見偵卷第1頁、第5頁），足稽攔檢查緝之員警由被告外顯之行為表徵已產生被告飲酒後駕車之合理懷疑。再者，本案復經員警進一步詢問被告何時飲酒時，被告明確答稱前一天晚上飲酒之事實，況本案員警實施酒精濃度測試，所使用之呼氣酒精測試器，業由經濟部標準檢驗局檢定合格，已如前述，是被告當日實施呼氣酒精濃度測試時，該呼氣酒精測試器仍係檢定合格有效之機器，因此測得其呼氣酒精濃度每公升0.31公克，有酒精測定紀錄表1紙附卷可按（見本院簡上卷第13頁），觀諸該酒精測定紀錄表上，時間為2015.12.13，時間為17：18，測定值顯示為0.31mg/L，外觀上均無明顯修改痕跡，酒測值0.31mg/L應屬機器真實反應，是被告於酒測當時其呼氣酒精濃度已達每公升0.31毫克，至堪認定，核先敘明。
（三）本案被告於查緝時，固經警詢問是否飲用含酒精如蜂膠、感冒糖漿、漱口水等液體時，被告隨即以右手抓著東西說「這個啦、感冒藥啦」，然經現場員警詢問「感冒藥沒可能摻酒吧？」，被告即答稱「沒可能」，隨後被告依員警指示實施酒精濃度測試，其間被告復分別因口含吹嘴未呼氣、呼氣一小口就中斷、口含吹嘴未密合、左右漏風、口含吹嘴倒吹氣等狀況呼氣採樣7次而失敗，且過程中被告未曾表示患有氣喘或無法吹氣，且無呼吸困難、急促或無法喘氣等情形，直至員警給其最後一次機會，始吹氣完成，已徵被告有規避酒測之狀況，有臺北市政府警察局大同分局105年7月19日北市警同分交字第10531842300號函
1紙及所附職務報告、上開本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院簡上卷第78、79、124至127頁），雖被告於施測中有要求喝水，並表示沒戴眼鏡看不見數值，惟員警在施測過程中確有以口語向其確認是否已飲酒超過15分鐘，請求在確認單上確認勾選簽名，詳如前述，復於施測過程中告知被告待吹氣完成後再喝水，並有強調儀器已歸零及酒測值顯示0.31等程序事項，有臺北市政府警察局大同分局105年7月19日北市警同分交字第10531842300號函及職務報告各1份在卷可採（見本院簡上卷第78至79頁），是員警依上開取締酒後駕車作業程序之作業內容規定，實無礙對被告之程序保障，被告空言泛稱施測前有要求喝水漱口及休息15分鐘，員警均置之不理，程序不合法，又有氣喘吹氣不準，酒測值為0.13非0.31等情，均與事實未符，不足採信。又前揭對被告實施酒測之員警是否全面逐一對民眾稽查，並無礙於被告飲酒後於上揭時地為警攔查施實施酒測，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.31毫克事實之認定，且本案員警上開取證程序均依法辦理，尚無任何明顯瑕疵或違法之處，被告此節所辯亦屬無由，礙難憑採。
（四）再被告於警詢時先稱其有服用樂氣寧丸，於偵查時則稱為咳嗽服用之小藥丸，嗣上訴後至本院審理時復改口稱其有用樂氣寧丸、甘草止咳液、百靈佳等語，可見被告前後所述反覆，其於飲酒駕車前後究僅食用樂氣寧丸，或另有食用甘草止咳液或百靈佳等情已有可疑。復依被告於上開經本院勘驗之警詢筆錄及蒐證錄影光碟中，被告均有拿出樂氣寧丸之藥罐，並有從口中取出物品之動作，是認被告於當時至少有服用樂氣寧丸，然該產品是否含有酒精成分，經本院函詢衛生福利部結果，其函覆說明樂氣寧丸處分中未含有酒精，有衛生福利部105年12月16日衛部中字第1051861995號函及衛生福利部藥品許可證各1紙附卷可佐（見本院簡上卷第137至138頁）。再者，被告於本件行為前之服藥紀錄為長庚紀念醫院於105年10月14日所開立之藥單為備勞喘定量噴霧液（廠牌：百靈佳）及內舒拿水溶性鼻用噴液劑，此有被告提出之藥單及藥劑紀錄在卷可憑（見本院卷第43、47、48頁），然觀諸上開2藥單服用說明所示，其等份量均為28天，若依醫生指示而為正常用量，被告於本件行為時應已無處方藥物得以服用；縱被告於行為時仍持續服用上開2藥物，惟經本院函詢衛生福利部食品藥物管理署該等藥物是否含有酒精成份及經人體服用代謝後是否會造成呼氣呈酒精濃度高於0.25毫克等情事，經衛生福利部食品藥物管理署函覆結果為「依據所付處方簽所載藥品名稱，僅BrownMixtureLiquid（即甘草止咳水）含少量酊劑（Tincture），為含酒精成分之製劑…」，此有衛生福利部食品藥物管理署105年9月21日FDA藥字第1050035918號函1紙附卷可佐（見本院簡上卷第88頁），綜上足證被告所服用之樂氣寧丸，或於105年10月14日長庚紀念醫院所開立之備勞喘定量噴霧液（廠牌：百靈佳）及內舒拿水溶性鼻用噴液劑等藥物，既均不含酒精成分，經人體服用代謝後亦不會致其呼氣呈酒精濃度高於每公升0.25毫克。
（五）另被告於行為時或有服用「甘草止咳水」之藥物，其處分簽所載藥品名稱，僅BrownMixtureLiquid含少量酊劑（Tincture），為含酒精成分之製劑，至於經人體服用代謝後是否會造成呼氣呈酒精濃度高於0.25mg/l之狀況，需視其服用量、服用間隔、人體代謝情況，進行實際測試方能得知，有衛生福利部食品藥物管理署105年9月21日FDA字藥字第1050035918號函暨函覆說明1份在卷可參（見本院卷第88頁）。惟依「甘草止咳水」藥籤上所示需要時或不定時每次5cc，衡情不論「甘草止咳水」含酒精成分之高低，被告每次只飲用5cc其呼氣酒精濃度應不致有高於
0.25mg/l之狀況，更有甚者，若要達本案酒測值0.31mg/l，其於行為時需服用之「甘草止咳水」，顯已超越常人因感冒咳嗽服用之份量；另據被告於本院提出之甘草止咳水藥單所示，該藥品之調劑日期為105月1月3日，此有該藥單影本1紙附卷可稽（見本院簡上卷第15頁），顯非被告於案發104年12月12日晚上9至10時許飲酒後至104年12月13日為警查獲時所服用之藥物，顯不足證被告於當時有服用甘草止咳水之事實，故被告於上訴後及本院審理中所辯稱其酒測值達0.31mg/l，係因服用「甘草止咳水」，而非飲酒所致云云，顯係卸責之詞。被告於本案為駕駛動力交通工具之行為時，應有飲用含有酒精成分之飲品無疑。
（六）現行刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」之要件，與該條項修正前「不能安全駕駛」之用語雖有不同，惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，而前揭修正條文所增訂之酒精濃度標準值，係作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，此觀上開修正條文之立法理由即明。是以修法目的既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果，且使不能安全駕駛之認定基準更趨明確，並非限縮該罪之適用範圍，解釋上自不得較修法前更優惠於行為人，而應以行為人透過飲酒或其他飲食之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而足以影響其駕駛行為，卻仍執意駕駛動力交通工具，作為行為人主觀意思所對應之行為情狀。從而，本案被告縱於行為當時自認精神狀況良好並沒有不能安全駕駛，或年紀大酒氣難排出之情形，惟其明知飲酒後體內有酒精成分殘留，仍執意騎乘重型機車上路，且為警攔檢時測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，自無礙於本罪之成立，附此敘明。
（七）綜上所述，被告上開所辯，洵屬臨訟卸責之詞，均不足採信。從而，本案事證明確，被告飲酒後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克，猶駕駛動力交通工具之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及上訴駁回之理由
（一）核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
（二）原審以被告犯罪事證明確，引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第185條之3第
1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，就被告上開犯行判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（三）被告上訴意旨另以若仍認有罪判決，請求給予緩刑之宣告等語。然按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法（最高法院92年度臺上字第2117號判決意旨參照）。經查，被告所犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪，法定刑為2年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）20萬元以下罰金，原審判處被告有期徒刑2月，已為上開法定刑之最低刑，無更輕刑度可言。
被告固以前揭意旨提起上訴，惟原審就其刑之量定既已審酌被告未有犯罪前科紀錄之素行，仍罔顧自己生命、身體及公眾往來安全而酒後駕駛，且呼氣酒精濃度達每公升0.31毫克，兼衡其犯後坦認酒後駕車事實之態度，及其生活狀況、智識程度、所駕駛之車輛種類與行駛之路段等一切情狀，認應量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。本院認為原審就刑罰裁量職權之行使，已就刑法第57條規定與科刑相關事項，在適法範圍內加以裁量，並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，且被告復於本院審理中否認犯罪，辯稱呼氣酒測值0.31
mg/l係因其服用感冒藥、咳嗽藥所致，更質疑員警實施酒測之合法性，惟被告為具通常智識之成年人，自當知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，容易造成注意力降低或減弱而造成事故發生，被告為警攔檢時，確為警聞其酒氣，見其面部潮紅之事實，已如前述，被告亦自承其年老代謝不良、年紀大酒氣難排出等情（見本院卷第119頁背面、第158至159頁），其未待體內酒精濃度完全消退，仍抱持僥倖心態酒後騎車上路，實有不該，原審亦已考量上訴人為初犯，雖被告領有老人年金及以打零工為業，經本院審酌上訴人經濟狀況後，認原審判決量刑既在法定刑之內，且係綜合各情判處上開刑度，難認有何違法失當之處，上訴人以前詞請求從輕量刑或給予緩刑宣告為理由提起上訴，並無可採，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國106年6月14日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官錢衍蓁法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官張葵衢中華民國106年6月20日