裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第228號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第228號上訴人即被告 區羽 銘輔佐人即被告之父 區治亞 選任辯護人 孔哲村 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
3年度訴字第754號中華民國104年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13813號、103年度偵字第11142號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 區羽銘 明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，以其所有之如附表貳編號一、二所示之行動電話作為其販賣毒品之聯絡工具，分別於附表壹所載之時間、地點，以附表壹所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予王ＯＯ、呂ＯＯ及蔣ＯＯ（時間、地點及犯罪經過均如附表壹所示）得逞。經警實施通訊監察而循線查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理期日中合法調查，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、如附表壹編號一、二所示犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第51頁反面、原審法院卷一第50頁正面、原審法院卷二第45頁正面、第75頁反面），核與證人王ＯＯ、呂ＯＯ於警詢及偵查中證述內容相符（見偵卷第14頁、第20頁反面、第24頁正面、第31頁反面），並有卷附通訊監察譯文可資佐證（見偵卷第18頁正面、第29頁正面）。證人呂ＯＯ於本院審理中亦證稱：「（你剛才說你記不清楚何時間、何地點向被告買過安非他命，但是確實有向被告買過一次？）是。」，「（〈提示證人於103年2月11日警詢筆錄、偵訊筆錄〉你當時看了你與被告的通訊監察譯文之後你明確的說那是是向被告買1,000元安非他命，交易地點是在五福路、成功路口的統一超商前面，你當時所言實在？）實在。」（見本院卷第49頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，是被告此部分犯行應堪認定。證人王ＯＯ於原審審理中雖改證稱：我是和被告合資購買毒品，當日被告還有退我1,000元等語（見原審法院卷二第70頁反面），然觀諸證人王ＯＯ於警詢、偵查中證述內容，係由檢察官、司法警察提示通訊監察譯文，由證人王ＯＯ參考譯文內容，依憑記憶自行陳述一情，有證人王ＯＯ前述警詢、偵訊筆錄在卷可稽，並非檢察官、司法警察以將答案包含於問題中之提問方式，誘導證人王ＯＯ所為陳述，自無證人王ＯＯ於原審審理中所述：警察怎麼問，我就怎麼講之情形（見原審法院卷二第71頁反面）；且依卷附通訊監察譯文內容，亦無提及合資購買毒品，又證人王ＯＯ於原審審理中證述：不清楚被告有無出資，也不知道所出金額可以分得多少毒品等語（見原審法院卷二第71頁反面至第72頁反面）；另證人王ＯＯ於警詢及偵訊中均未提及合資購買毒品，被告有退款等情，足認證人王ＯＯ於警詢及偵查中之證述內容，係於案發後未經利害衡量，直接基於自己記憶所述，一方面因距離案發時間最近，記憶較為鮮明，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，另一方面因較少衡量其證言之利害，及較無來自同庭被告在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證言尚未受污染，而較可信，是證人王ＯＯ於原審審理中所稱「是和被告合資購買毒品」一節，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
二、被告矢口否認有何附表壹編號三所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：我是和蔣ＯＯ合資購買毒品，而且當天我也沒有拿到毒品，所以實際上沒有交付毒品給蔣ＯＯ云云。經查：
㈠被告有於附表壹編號三所示時、地，以附表壹編號三所示方
式販賣第二級毒品甲基安非他命予蔣ＯＯ一情，業據證人蔣ＯＯ於警詢及偵查中證述明確（見偵卷第37頁、第45頁、第46頁）；且證人蔣ＯＯ於警詢證述：譯文中「1,500」、「利息要夠！1」等語分別係指購買毒品之數量，並要求交付之毒品數量要足夠，我是向被告購買安非他命，且安非他命是由被告親手交給我等語明確（見偵卷第37頁反面），核與其另於偵訊中證述：「1,500」、「3,000」、「4,500」分別係指4分之1錢、半錢、4分之3錢之毒品數量；「08」係指含袋子要交付0.8公克的安非他命；「利息要足夠喔！1」係指如果一次付清，要秤足1公克的安非他命給我，我是向被告購買安非他命，且安非他命是由被告親手交給我等語前後一致（見偵卷第45頁反面）。觀諸證人蔣ＯＯ於通訊監察譯文中，尚有和被告以「一次付清方式換取數量較多毒品」（見偵卷第41頁反面）之討價還價過程，及被告以「我這裡快沒了」、「有1個要全包了」（見偵卷第41頁正面），引誘蔣ＯＯ速取金錢換取毒品之飢餓行銷手法，足認證人蔣ＯＯ於警詢及偵訊中證述是向被告購買第二級毒品甲基安非他命屬實。
㈡參諸證人蔣ＯＯ於原審審理中證述：我在案發時，認識被告
快1年，不知道被告從事何工作，我的毒品都是跟被告拿的等語（見原審法院卷二第67頁反面、第68頁正面）。衡以，具有一定交情之朋友間，對於彼此從事何種職業，均應有相當程度之認識，證人蔣ＯＯ對被告從事何種職業一無所悉，足認證人蔣ＯＯ與被告並非舊識故交。而持有、轉讓、販賣第二級毒品均屬政府積極查緝之犯罪之一，被告若非可以藉由提供毒品予蔣ＯＯ時，從中藉由量差、價差賺取差價，豈有甘冒遭查緝而擔負刑責之風險，為並非熟識之蔣ＯＯ購買第二級毒品甲基安非他命之可能。由此益徵，被告係基於營利之意圖，而為前述交付第二級毒品，並收取價金之販賣第二級毒品犯行。
㈢證人蔣ＯＯ雖於原審審理中改證稱：我是拿錢給被告，叫被
告幫我買毒品云云（見原審法院卷二第66頁正面）。然證人蔣ＯＯ已經於檢察官偵查中證稱：「（區羽銘的安非他命怎麼來的？）有時候區羽銘身上安非他命不夠，會先跟我收錢，區羽銘再去找別人拿安非他命，但是區羽銘去找誰拿安非他命我不知道。我是跟區羽銘購買安非他命的。」（見103年度偵字第11142號偵查卷第45頁），且證人蔣ＯＯ經原審質以：「是否知悉被告毒品取得來源？」、「是否知悉被告有無出資購買？」、「向被告拿甲基安非他命是否會秤重？」等問題，分別答曰：「不知道被告取得毒品來源」、「不知道被告向自己收取金錢後，有無再出錢向上游購買」、「被告沒有講他也會出錢一起買」、「向被告拿甲基安非他命時不會秤重」等語（見原審法院卷二第68頁反面至第70頁正面）。就購買毒品單價、出資比例、應取得之毒品重量及實際取得之毒品重量等合資購買之重要事項，均未進行事前約定、亦無於事後檢驗是否取得應得數量，顯與常情相悖，自難採信。反觀證人蔣ＯＯ於警詢及偵查中之證述內容，係於案發後未經利害衡量，直接基於自己記憶所述，一方面因距離案發時間最近，記憶較為鮮明，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，另一方面因較少衡量其證言之利害，及較無來自同庭被告在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證言尚未受污染，且與卷附通訊監察譯文之內容相符，自較其前述審理中所為有悖常情之證述內容可信，證人蔣ＯＯ於原審審理中證稱「是拿錢給被告，叫被告幫我買毒品」云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告此部份所辯，顯係卸責之詞，不足採信，附表壹編號三所示犯行洵堪認定。
三、按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告區羽銘上述犯行，係出於金錢之對價，已如上述，參以我國政府一再宣示反毒，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品者或僅係朋友關係、或非認識之人，非屬至親，當無甘冒重典，仍以販入價格再轉賣與購買毒品者之理，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
四、就刑事法之販賣罪而言，唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院102年度台上字第917號判決意旨參照）。核被告如附表壹所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告於前述販賣販賣第二級毒品既遂前持有甲基安非他命之低度行為，均為各該次販賣既遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前述販賣第二級毒品既遂之各次犯行，時間互異、地點有別，顯係先後基於個別犯意所為，應予分論併罰。
五、又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。僅承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4515號判決意旨參照）。查附表壹編號一、二所示販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，自有前述減刑規定之適用；至附表壹編號三所示犯行，業經本院認明如前，然被告辯稱該次係欲與蔣ＯＯ合資購買毒品云云，且否認當日曾交付甲基安非他命予蔣ＯＯ，難認其已就本院認明之販賣第二級毒品之事實為自白，自無前述減刑規定之適用。
六、原審因依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第50條、第51條第5款、第9款之規定，並以依行為人之責任為基礎，審酌被告為牟一己私利，罔顧販賣毒品之行為可能導致他人沾染毒品惡習，非但對於施用者之身心健康戕害甚鉅，更有導致沾染毒品惡習者，為購買毒品進而衍生其他危害社會秩序之行為，所生危害嚴重。另考量被告犯後旋即坦承附表壹編號一、二所示犯行，並於本案偵查及審理中，均能坦然面對此部分犯行應負擔之刑責，犯後態度尚稱良好；惟就附表壹編號三所示犯行，始終否認犯行、飾詞狡辯，未能深刻體悟犯行之嚴重性，難認有深切悔悟之意思。兼衡被告之智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1頁，警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如附表壹所示之刑（含主刑及從刑）。並定其應執行刑為有期徒刑9年。復就從刑部分，按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題。又所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院101年度台上字第1616號判決意旨參照）。查未扣案如附表貳編號一、二所示之物，係被告所有並供被告犯附表壹所示各販賣毒品犯行所用之物，業經被告於原審審理中供述明確（見原審法院卷二第76頁正面），並有前述通訊監察譯文可佐，被告雖於原審審理中供稱已將前述物品丟棄，然並無明確證據證明該等物品確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表壹所示各該相關之罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案附表壹所示被告各次販賣毒品犯行收取之價金，為被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末並就附表壹各罪宣告刑中之沒收部分，併定其定其應執行刑。未扣案如附表貳編號一、二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表貳編號三所示犯罪所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，以附表壹編號一、二部分，原審量刑過重；附表壹編號三部分否認犯罪；均指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國104年5月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月7日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬────┬───────┬───┬─────────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│對象│犯罪方法│宣告罪名及處刑│├──┼────┼───────┼───┼─────────────┼───────────────┤│一│102年12│區羽銘位於高雄│王ＯＯ│王ＯＯ於102年12月12日10時│區羽銘販賣第二級毒品，處有期徒│││月12日11│市 苓雅區 自強三││58分1秒，以門號0000-000-00│刑參年拾月。未扣案門號０九八八│││時8分許│路「85大樓」12││5號行動電話與區羽銘所持用│六０二八五四號行動電話壹支（含││││樓││之0000-000-000號行動電話聯│該門號SIM卡壹張）沒收，如全部││││││絡後，由區羽銘於左列時、地│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││，以2,500元之價格販賣第二│未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟││││││級毒品甲基安非他命1包（確│伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││││切重量不詳）予王ＯＯ。│收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼───────┼───┼─────────────┼───────────────┤│二│102年12│高雄市苓雅區五│呂ＯＯ│呂ＯＯ先後於102年12月12日│區羽銘販賣第二級毒品，處有期徒│││月12日2│福路與成功路口││2時0分20秒、2時14分47秒，│刑參年捌月。未扣案門號０九八八│││時24分│之統一超商前││以門號0000-000-000號行動電│六０二八五四號行動電話壹支（含││││││話撥打區羽銘所持用之0988-6│該門號SIM卡壹張）沒收，如全部││││││02-854號行動電話聯絡後，由│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││區羽銘於左列時、地，以1,00│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││0元之價格販賣第二級毒品甲│元沒收，如全部或一部不能沒收時││││││基安非他命1包（確切重量不│，以其財產抵償之。││││││詳）予呂ＯＯ。││├──┼────┼───────┼───┼─────────────┼───────────────┤│三│102年12│高雄市三民 區正 │蔣ＯＯ│蔣ＯＯ先後於102年12月28日│區羽銘販賣第二級毒品，處有期徒│││月28日20│忠路與覺民路口││15時26分27秒、19時25分9秒│刑柒年肆月。未扣案門號０九八九│││時30分許│之檳榔攤前││、19時42分50秒，以門號0985│０四二一０五號行動電話壹支（含││││││-242-645號行動電話撥打區羽│該門號SIM卡壹張）沒收，如全部││││││銘所持用之0000-000-000號行│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││動電話聯絡後，由區羽銘先於│未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││同日19時25分許，在高雄市新│伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││││○○○區○○○路與南台路口之豆│收時，以其財產抵償之。││││││漿店向蔣ＯＯ收取1,500元，│││││││嗣於左列時、地，交付第二級│││││││毒品甲基安非他命1包（確切│││││││重量不詳）予蔣ＯＯ，以此方│││││││式販賣第二級毒品。││└──┴────┴───────┴───┴─────────────┴───────────────┘附表貳┌──┬─────────────────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│金額（新臺幣）或數量│├──┼─────────────────────────┼──────────┤│一│門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）│壹支│├──┼─────────────────────────┼──────────┤│二│門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）│壹支│├──┼─────────────────────────┼──────────┤│三│附表壹所示犯罪所得總額│伍仟元│└──┴─────────────────────────┴──────────┘