最高法院刑事判決
114年度台上字第1795號
上訴人 江素華
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年12月25日第二審判決（113年度上訴字第563、564號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10784、20758、22406號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、轉讓禁藥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人江素華有如其所引用之第一審判決事實欄二所載轉讓禁藥犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑。已引用第一審判決記載之事實、證據及理由，並補充敘明撤銷改判之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在
三、上訴意旨略稱：原判決量刑太重違法云云。
四、經查：
量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：審酌上訴人轉讓禁藥甲基安非他命之數量及對象，以及犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於轉讓禁藥部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：
一、民國112年6月21日修正公布（同年月23日生效施行）之刑事訴訟法第376條第1項第9款增列毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。換言之，原得上訴於第三審之案件，仍可依施行前之法定程序終結者，以上述修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院者為限，若於修正刑事訴訟法施行後繫屬於各級法院之案件，即應依施行後之法定程序終結之。
本件上訴人被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，係於修正刑事訴訟法施行後之112年9月25日繫屬於第一審法院，自應依施行後之法定程序終結之，而不得上訴於第三審法院。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決認定上訴人有如其所引用第一審判決事實欄一所示犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，以及諭知相關之沒收（銷燬）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。上訴人上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，係屬刑事訴訟法第376條第1項第9款所定不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，依首開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年4月17日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官周政達
法 官洪于智
法 官林婷立
法 官蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官林君憲
中 華 民 國114年4月22日