裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第3965號刑事判決
裁判日期：民國107年02月26日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第3965號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳韋蘭
陳韋澔上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15738號），本院判決如下：
主文丙○○犯如附表編號1至4主文欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○其餘被訴相姦部分（即附表編號5部分），無罪。
丁○○被訴通姦部分，公訴不受理。
事實
一、丙○○與丁○○係朋友及同事。丁○○與乙○○於民國102年3月9日舉辦婚宴，於同年3月23日登記結婚，丙○○於同年月9日到場參加婚禮。詎丙○○明知丁○○為有配偶之人，竟仍各基於相姦之犯意，分別於如附表編號1至4所示之時間、地點，與丁○○為性器官接合之相姦行為。嗣於10
5年4月3日丙○○打電話予乙○○，表示其與丁○○婚前交往至婚後，經乙○○質問丁○○，丁○○坦承上情，另於
105年7月17日，乙○○偶然發現丁○○手機內有丙○○與丁○○之性愛影片，乙○○身心受創遂提出告訴，經檢察官偵查而查悉上情。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、有罪部分：㈠程序方面（證據能力）部分：
⒈按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：
本案判決所引用之被告丙○○以外之人於審判外之陳述，被告丙○○表示不爭執證據能力（見本院卷第22頁）；又本院依法踐行調查證據程序時，檢察官及被告丙○○迄於言詞辯論終結前均未對證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形（見本院卷第37頁至40頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認有證據能力。
⒉按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。㈡實體方面：
1.認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承知悉被告丁○○係有配偶之人，如附表編號1所示之性愛影片係其與被告丁○○於如附表編號1所示之地點所拍攝，及有於如附表編號2至4所示之地點與被告丁○○為性器官接合之姦淫行為，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：性愛影片是翻拍的影片，無法證明是起訴書所載之時間，這是伊在丁○○結婚前所拍攝，伊與丁○○沒有交往，伊與丁○○在婚前才有友好關係，意思是不帶感情之砲友關係，婚後沒有與丁○○性交云云（見他卷第42頁反面；本院卷第21頁反面至第22頁、第37頁、第39頁）。經查：
⑴被告丙○○與被告丁○○係朋友及同事。被告丁○○與告訴
人乙○○於102年3月9日舉辦婚宴，於同年3月23日登記結婚，被告丙○○於同年月9日到場參加婚禮，被告丙○○知悉被告丁○○為有配偶之人，且渠等婚姻關係仍存續，並無離婚而致婚姻關係消滅等情，業據被告坦承不諱（見交查卷第29頁；本院卷第39頁反面），並經證人即共同被告丁○○證述明確（見他卷第42頁），復有告訴人與被告丁○○喜帖影本、禮金簿影本、被告丙○○參加告訴人與被告丁○○婚禮照片2張附卷可稽（見他卷第4頁至第8頁），此部分事實先堪認定。
⑵如附表編號1至4所示之性愛影片均係被告丙○○與被告丁
○○於如附表編號1至4所示之地點所拍攝，2人均有性器官接合之姦淫行為一節，業據告訴人指訴歷歷（見交查卷第16頁至第17頁；他卷第40頁至第41頁）、被告丁○○證述明確（見他卷第25頁至第26頁、第42頁；本院卷第34頁至第36頁），並有告訴人所提出之如附表編號1至4所示之性愛影片光碟3片（見他卷第9頁、第36頁、第71頁），及性愛影片擷取畫面附卷可佐（見交查卷第13頁至第14頁、第16頁至第19頁；他卷第58頁至第63頁），而被告對於如附表編號1至4所示之性愛影片拍攝地點不爭執，亦坦承如附表編號2至4所示之性愛影片中，其與被告丁○○2人均有性器官接合之姦淫行為（見本院卷第21頁反面至第22頁、第39頁反面）；至被告固否認如附表編號1所示之性愛影片中，其與被告丁○○2人均有性器官接合之姦淫行為，然依告訴人所提出之該次性愛影片（見他卷第9頁光碟），被告丁○○除以性器官摩擦被告丙○○性器官外，被告2人尚有性器官接合之姦淫行為，是被告此部分所辯，與事實不符，不足採信。從而，被告2人確有於附表編號1至4所示之地點為性器官接合之姦淫行為應堪認定。
⑶被告雖辯稱如附表編號1至4所示之性愛影片發生時間係在
被告丁○○與告訴人結婚前云云。然如附表編號1至4所示之性愛影片，被告2人係分別於如附表編號1至4所示之時間即被告丁○○與告訴人婚姻關係存續中為性器官接合之姦淫行為一節，業據被告丁○○於偵訊（見他卷第25頁至第26頁、第42頁）、本院審理時（見本院卷第34頁至第36頁）證述綦詳。又如附表編號1所示之性愛影片係被告丁○○以其手機拍攝，手機儲存之原始檔案資料確實記載「標題：00000000-000000.mp4」、「路徑：/storagePrivat/Photolocking」，此有被告丁○○手機詳細資料擷取畫面1張附卷可參（見他卷第57頁），已堪認如附表編號1所示之性愛影片拍攝時間確係105年1月29日。又觀之上述如附表編號1至
3所示之性愛影片，被告丙○○髮色均係黑色（見交查卷第13頁、第16頁至第17頁、第60頁至第63頁），然被告丙○○於被告丁○○與告訴人結婚時髮色係棕色，被告丙○○於告訴人所提出之臉書照片貼文時間（101年6月22日、102年
4月5日、5月11日）髮色亦係棕色，此有被告丙○○參加告訴人與被告丁○○婚禮照片2張及告訴人所提出之臉書截圖3頁在卷可憑（見他卷第52頁至第56頁），是被告丙○○於被告丁○○結婚前髮色係棕色，與如附表編號1至3所示之性愛影片髮色有別，則被告丙○○上開所辯是否屬實，已堪置疑。參以，觀之被告丙○○於被告丁○○婚後之103年12月17日寫給被告丁○○之書信，被告丙○○稱呼被告丁○○「Dear韋澔、親愛的」，並提及其見到友人求婚而感動，然亦感慨其與被告丁○○無法像友人般幸福，其很愛被告丁○○，希望與其結婚，希望下輩子與被告丁○○光明正大在一起，是被告丁○○唯一，顯見被告2人已非一般友人情誼關係，2人於被告丁○○與告訴人結婚後確有背著告訴人發展婚外情，2人有男女感情交往關係甚明，並非如被告丙○○所辯，於被告丁○○婚前才有友好關係，亦僅係單純性交關係云云。從而，被告2人於被告丁○○婚後既隱瞞告訴人而交往，背叛婚姻之出軌一方與第三者交往期間發生性器官接合之姦淫行為乃屬正常，是以，被告丁○○上開證述如附表編號1至4所示之性器官接合之姦淫行為均係在其婚後所為一情，應屬信實，而可採信。從而，被告2人確有於附表編號1至4所示之時間為性器官接合之姦淫行為亦堪認定。
⑷綜上，被告2人確有於附表編號1至4所示之時、地為性器
官接合之姦淫行為均堪認定，被告丙○○所辯，不足採信，故本件事證明確，應依法論科。
2.論罪科刑之理由：⑴核被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
⑵被告如附表編號1至4所示之4次相姦犯行，時間已有明顯
間隔、地點亦有異，犯意各別，各具獨立性，應予分論併罰。
⑶爰審酌被告丙○○無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，素行良好，明知被告丁○○為有配偶之人，仍為本案4次相姦行為，破壞告訴人家庭和諧、穩定，影響告訴人夫妻人倫關係，犯後矢口否認犯行，迄未與告訴人達成和解或調解，兼衡告訴人已對被告丙○○提起刑事附帶民事訴訟（本院繫屬案號：107年度附民字第125號），告訴人所受損害可於該程序獲得救濟，及被告丙○○大學畢業之智識程度，從事服務業、未婚、扶養父母之及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另定其應執行之刑暨諭知定應執行刑易科罰金之折算標準。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○另於105年2月18日某時，在於
臺中市○○街擔仔麵餐廳所屬之停車場停放之車輛內，與被告丁○○為性器官接合之相姦行為1次。因認被告丙○○涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
㈢又按刑事訴訟法第156條第2項規定：共犯之自白，不得作為
有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第156條第2項規定「共犯」之適用（最高法院98年度台上字第7914號、102年度台上字第4744號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第156條第2項規定，立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
㈣公訴人認被告丙○○涉犯此部分相姦罪嫌，無非以告訴人之
指訴、被告丁○○之證述、如附表編號5所示之性愛影片為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何附表編號5所示之相姦犯行，辯稱：這部分性愛影片沒有性器官接合等語（見本院卷第21頁反面）。經查：
⒈被告丁○○固於偵訊及本院審理時迭次證稱：伊有於附表編
號5所示時、地，與被告丙○○發生性交行為，當時伊等將車輛停放在停車場內，伊等有先猥褻行為，意思就是先口交後再性交，性交是指伊把生殖器放入丙○○生殖器內，影片中說到前面還是後面，是說要到副駕駛座性交，還是要到汽車後座性交，截圖是伊在器後座拍攝，當時伊人在丙○○側邊，手機在伊手上，當時確有發生性交行為，即插入行為，因為伊等只要有猥褻行為即前戲，即會發生性交插入行為，因此伊非常確定伊與丙○○有發生性交行為等語（見他卷第17頁、第25頁）。然被告丁○○上揭證述於被告丙○○而言，係屬對向共犯之供述，依前開說明，自仍需有其他補強證據，方足以為被告丙○○不利認定之依據。而告訴人固於偵訊時指訴被告丙○○有如附表編號5所示之相姦行為（見他卷第16頁），惟告訴人供稱：因為丙○○打電話給伊，丙○○說她與丁○○結婚前到現在為止都斷斷續續在交往，伊就質問丁○○，丁○○就向伊坦承確實有與丙○○發生性行為等語（見他卷第15頁反面至第16頁），足見告訴人乃係聽聞被告丁○○轉述而為上開指訴，核屬被告丁○○前開證述之傳聞證述，無從資為被告丁○○前揭證述之補強證據。又觀之如附表編號5所示之性愛影片，被告丁○○固有撫摸、撥弄被告丙○○陰唇之愛撫舉動，愛撫動作後，被告丁○○出聲詢問「前面還後面？」、被告丙○○回答「後面」，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄在卷可佐（見交查卷第15頁），然並無如附表編號1至4所示性愛影片之渠等性器官接合之姦淫行為之錄影畫面，而衡以男女愛撫後，處於性致勃勃狀態，大多數情形即進一步為性交，然並非絕對而無例外，仍無法排除因其他因素而中止性愛之情形，再者，性交方式亦非必即是性器官接合，則被告2人愛撫後是否即到車輛後座為性器官接合之姦淫行為，自非無疑，故該性愛影片之證據質量，仍無從使被告丁○○上揭自白之犯罪事實獲得確信，自無從資為被告丁○○前揭證述之補強證據。此外，其餘卷附之被告丙○○寫給被告丁○○之書信、被告2人關於墮胎、被告丁○○射精在被告丙○○體內等對話錄音均無從補強被告丁○○上開證述之憑信性，而使如附表編號5所示之相姦犯罪事實獲得確信。
⒉綜上，公訴人所提出之證據及指出之證明方法尚未達一般之
人均可得確信被告丙○○確有如附表編號5所示之相姦犯行，而無合理懷疑存在之程度，此部分犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及最高法院裁判之意旨，此部分即應為無罪之諭知。
三、公訴不受理部分：㈠公訴意旨略以：被告丁○○與告訴人於102年3月9日舉辦
婚宴，於102年3月23日登記結婚，被告丁○○為有配偶之人，竟仍各基於通姦之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，與被告丙○○為性器官接合之通姦行為。因認被告丁○○涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴。又刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。另告訴經撤回者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第238條第1項、第239條但書、第303條第3款分別定有明文。
㈢經查，本案告訴人告訴被告丁○○通姦案件，經臺灣臺中地
檢署檢察官偵查後提起公訴，公訴人認被告丁○○係犯刑法第239條前段之通姦罪嫌，依刑法第245條第1項之規定，須告訴乃論，茲告訴人已於第一審辯論終結前撤回對被告丁○○之通姦犯行告訴，有本院106年11月30日準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第21頁反面），揆諸上開說明，爰就被告丁○○通姦犯行部分，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年2月26日
刑事第十二庭法官陳鈴香以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉美姿中華民國107年2月26日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌─┬───────┬───────────┬──────┬───────────┐│編│時間│地點│性愛影片檔案│主文欄││號│││名稱││├─┼───────┼───────────┼──────┼───────────┤│1│105年1月29日│臺中市○○區○○路5段│00000000水舞│丙○○犯相姦罪，處有期││││200號水舞汽車旅館│2分08秒性器│徒刑貳月，如易科罰金，│││││插入。│以新臺幣壹仟元折算壹日││││││。│├─┼───────┼───────────┼──────┼───────────┤│2│105年年初某日│地點疑為彰化歐悅汽車旅│丙○○Motel│丙○○犯相姦罪，處有期││││館│性交影帶（主│徒刑貳月，如易科罰金，│││││動坐上生殖器│以新臺幣壹仟元折算壹日│││││）│。│├─┼───────┼───────────┼──────┼───────────┤│3│105年年初│臺南地區清水漾汽車旅館│2016年初清水│丙○○犯相姦罪，處有期│││││漾（1）、│徒刑貳月，如易科罰金，│││││2016年初清水│以新臺幣壹仟元折算壹日│││││漾（2）│。│├─┼───────┼───────────┼──────┼───────────┤│4│105年2月19日│某不詳之汽車旅館內│丙○○說還要│丙○○犯相姦罪，處有期│││││第2次│徒刑貳月，如易科罰金，││││││以新臺幣壹仟元折算壹日││││││。│├─┼───────┼───────────┼──────┼───────────┤│5│105年2月18日│於臺中市○○街擔仔麵餐│00000000陳韋│此部分犯罪無從證明，無│││某時│廳所屬之停車場停放之車│蘭停車場撫摸│罪││││輛內。│生殖器││└─┴───────┴───────────┴──────┴───────────┘