裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1588號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一五八八號
上訴人即被告 郭裕明 選任辯護人辛武右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第六五四號，中華民國九十一年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
郭裕明轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案第二級毒品安非他命十包（合計驗後餘重伍點參玖公克）沒收銷燬。
事實
一、郭裕明前因違反毒品危害防制條例案件，經本院八十八年度上訴字第四四五九號判決判處有期徒刑五月，緩刑三年確定。詎仍不知悔改，於緩刑期間，因有施用毒品之習慣，而向不詳姓名年籍綽號「 阿寶 」之成年男子，於不詳時地，以新台幣（下同）八千元之價格，購入第二級毒品安非他命十小包（共計毛重七點七一公克，淨重五點六一公克，驗後餘重五點三九公克），嗣因其成年友人王 召豪 欲購買安非他命施用，而萌生轉讓安非他命之犯意，於民國（下同）九十年八月九日上午九時許，在其位於台北縣三重市○○街○○○巷○號三樓住處，以原價四千元轉讓其中五小包安非他命（共計毛重三點七四公克，淨重二點六九公克，驗後餘重二點五九公克）予 王召豪 。嗣警方於同日下午五時三十分許，在台北縣三重市○○街○○○巷○號前查獲王召豪，在王召豪持有之腰包中查扣上開安非他命五小包，並在王召豪騎乘機車（郭裕明所有）之車廂中查扣郭裕明所有之安非他命五小包（合計毛重三點九七公克，淨重二點九二公克，驗後餘重二點八公克），並循線於同日下午六時三十分許，在台北縣三重市○○街○○○巷巷口之便利商店前查獲郭裕明，並查扣安非他命分裝袋三十一個。
二、案經台北縣警局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）郭裕明矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊與王召豪均認識阿寶，八月九日早上五點左右，伊與王召豪每人各出資四千元向阿寶購買安非他命，由伊先跟王召豪聯絡，再一起坐計程車找阿寶購買，各拿五小包安非他命，王召豪當時錢不夠，先向伊借二千元，警訊中因遭警察刑求，所為供述並不實在，伊並未轉讓安非他命給王召豪，且伊被查獲當時身上並沒有安非他命等語。然查：（一）、右揭事實，業據被告於警訊中供承：「該毒品是向綽號 小寶 的男子購得，每包以新台幣八百元購得，共向其購買十包，合計八千元，大部分皆是自己吸食用。然最近手頭緊，因此就將其中的五包販賣給王召豪，我共賣給他五包，每包八百元合計四千元‧‧‧九十年八月九日上午九時許在三重市○○街○○○巷○號三樓的住處賣給他的，直接打電話給他，叫他過來拿的」等語（參偵查卷宗第四頁反面至第五頁正面），核與王召豪於警訊中供稱：「我是向郭裕明以每包八百元共計四千元的代價購得‧‧‧直接打電話給他（指被告），然後到他的住處取貨」等語相符（參偵查卷宗第七頁反面至第八頁正面）。嗣被告與王召豪二人於偵查及法院審理時均翻異前詞，被告於偵查中供稱：「我與阿寶聯絡交貨地點，就與王召豪一起去，因王召豪與阿寶不熟，所以由我出面去拿，拿回來之後就分給王召豪‧‧‧是他（指阿寶）打電話給我‧‧‧說有安非他命問我要不要，我跟他說可能會去，並會找一個朋友去，他說沒關係，但交貨時不要我的朋友出現，我們正在講電話時，王召豪就插撥進來，所以才一起去會約」等語（參偵查卷宗第三八頁反面至第三九頁正面），證人王召豪於偵查中亦附和被告，證稱：「當天郭裕明要向阿寶買安非他命，價錢說好八千元十小包，當時我和他一起去向阿寶買的，但因我與阿寶不熟，所以沒有出面，才由他向阿寶買後一起回到三重市，我就拿兩千元給郭裕明，而他就給我五小包安非他命」等語（參偵查卷宗第三七頁反面），惟被告於原審調查時又改稱：「我們是各自買的，是向阿寶買的，王（召豪）自己亦認識阿寶‧‧‧我本來是要自己去買，出發前，我打電話給王，問他要不要買，他說他也要買，我們就一起去‧‧‧我們各拿四千元給阿寶，阿寶給我們一人五包安非他命」等語（參原審刑事卷宗第四四頁、第四五頁），證人王召豪亦改稱：「是被告打我的行動電話約我的，然後他坐計程車過來接我，我們一起過去找阿寶，在路上被告有打電話聯絡阿寶，到了的時候，我們二人一起拿錢給阿寶，阿寶就給我們一人五包安非他命」等語（參原審刑事卷宗第三七頁）。綜觀被告與證人王召豪上開證詞，其二人就證人王召豪是否認識綽號「阿寶」之人、如何相約及由何人出面購買安非他命等節，先於偵查中一致陳稱係由被告出面向阿寶購買，嗣後分給王召豪等語，嗣於原審及本院訊問時，改稱係一起出面各自向阿寶購買安非他命等語，顯見被告避重就輕，所言不實，證人王召豪所證，顯係迴護偏袒被告之詞，均難採信。況被告所稱，於查獲當日凌晨，係以行動電話與王召豪聯絡，一起前往桃園向阿寶購買安非他命等情，與卷附王召豪行動電話通聯紀錄並不相符，反而於八月九日當天上午十一時許，有王召豪撥打行動電話聯絡被告之紀錄，是被告及王召豪於警訊中所述，被告原係購買十小包準備自行施用，嗣因王召豪主動詢問，始起意以原價轉讓半數安非他命予王召豪之情節較為符合，亦足徵被告及王召豪於警訊中所述之情節，應屬實在。又被告於警訊中雖供稱其係以每包八百元之價格向阿寶購得十包安非他命共計八千元，並以每包八百元之價格轉賣五包合計四千元之安非他命予王召豪等語，核與王召豪所供相符，惟被告以原價將安非他命再賣予王召豪，並無販賣得利之意圖，應認其行為僅屬轉讓；（三）、被告辯稱其於警訊中所為自白，係遭警刑求而為不自由之供述一節，本院傳喚證人即警員 宋榮瑞 、 王騰克 到庭作證，證人宋榮瑞證稱：「（問：筆錄是怎麼樣製作？）王召豪先帶回派出所製作筆錄，王召豪跟郭裕明的筆錄都是王騰克寫的。王召豪的筆錄是我問，王騰克寫。郭裕明的筆錄是誰問，我忘記了，但依照筆錄的記載，應該是王騰克問‧‧‧（你們的筆錄事先寫好才叫被告唸還是邊問邊寫？）邊問邊寫，沒有（動手打被告），另外一位同事王騰克也沒有」等語（參本院九十一年七月十二日訊問筆錄第三頁至第五頁），證人王騰克證稱：「（筆錄製作的時候）有（錄音），（當時對郭裕明及王召豪製作筆錄的時候）沒有（刑求）‧‧‧（辯護人問：是否有用電擊棒電擊郭裕明？）如果可以辦的，我們會辦，如果不能辦，我也不會勉強」等語（參本院九十一年七月二十六日訊問筆錄第四頁、第六頁），且原審於九十一年四月二十九日勘驗警訊錄音帶結果，警訊內容均係警方與被告一問一答間，由被告自行陳述，並無任何不自然之處，且其陳述與警訊筆錄相符等情，有勘驗筆錄一紙在卷可參（參原審刑事卷宗第五十頁、第五一頁），且被告於原審自承伊被警察刑求但沒有傷，也未驗傷等語（參原審刑事卷宗第四六頁），證人王召豪亦供稱被警察打而未成傷（參原審刑事卷宗第三三頁），均無法由被告或證人王召豪之身體跡象證明警察確有刑求情事，且本院復查無其他積極事證足認警方確有刑求取供之情形，是被告所辯於警訊時遭刑求等語，不足採信。此外，復有扣案安非他命十小包，合計驗後餘重伍點參玖公克可資佐證（其中五小包為警方在台北縣三重市○○街○○○巷○號前王召豪持有之腰包中查扣，合計毛重三點七四公克，淨重二點六九公克，驗後餘重為二點五九公克，另外五小包為郭裕明所有，經警方於上揭時地在王召豪騎乘機車之車廂中查扣，合計毛重三點九七公克，淨重二點九二公克，驗後餘重為二點八公克），經送驗結果，均檢出二級毒品甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局於九十一年四月十二日出具之刑鑑字第０九一００五六五五二號鑑驗通知書一紙在卷可稽（參原審刑事卷宗第三九頁、第四十頁）；（四）、本件警方在九十年八月九日下午五時三十分許，在台北縣三重市○○街○○○巷○號前查獲王召豪，在王召豪持有之腰包中查扣王召豪所有之安非他命五小包，並在王召豪騎乘機車之車廂中查扣郭裕明所有之安非他命五小包等情，業據證人王召豪於警訊中陳稱：「因警方要盤查我，我就拿出腰包內的物品供警方檢查，警方起獲二級毒品」等語（參偵查卷宗第七頁正、反面），證人即查獲本件之警員 宋容瑞 亦於本院證稱：「看到王召豪騎一輛摩托車，看到我就跑。我就追到仁義街‧‧‧我請他把摩托車的置物箱打開，裡面有一個小盒子，我請他打開，發現裡面有安非他命毒品，他說毒品不是他的，摩托車是向他朋友郭裕明借的，我就請他打電話把郭裕明引出來，郭裕明當時有承認毒品是他的」等語（參本院九十一年七月十二日訊問筆錄第三頁），是被告所辯伊為警查獲當時身上並無安非他命等語應屬可採，惟本案重點在於被告是否確有將安非他命轉讓與王召豪，而非安非他命是否於被告身上查獲，本件扣案之安非他命十包分別係在王召豪攜帶之腰包內及其所騎乘機車（被告所有）內查獲，被告辯稱其身上並未攜帶安非他命，固堪採信，惟仍無從為有利被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告轉讓安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告與王召豪事前即已約定共同出資購買毒品，被告僅係基於幫助王召豪施用毒品之故意，負責出面向阿寶購買毒品後，轉交予王召豪，而係犯幫助施用第二級毒品罪乙節，容有誤會，起訴法條應予變更。被告持有毒品之低度行為，為其轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：扣案安非他命共計十小包，經送驗後餘重共計為五點三九公克，為違禁物，原審僅就其中王召豪所有之五小包安非他命（驗後餘重二點五九公克）宣告沒收銷毀，對於被告所有扣案之另外五小包安非它命（驗後餘重二點八公克），未依法諭知沒收銷毀。另對本案查扣之安非他命分裝袋三十一個，原審未諭知沒收，亦未說明未宣告沒收之理由，均於法未合。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，執之指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告郭裕明因與王召豪為好友，經王召豪主動詢問，而起意以原價轉讓半數安非他命予王召豪之犯罪動機、目的、手段、轉讓安非他命之數量非鉅，及其尚在緩刑期間，仍不知警惕暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至王召豪所有，自被告處取得之安非他命五小包，驗後餘重為二點五九公克，及被告所有安非他命五小包，驗後餘重為二點八公克，均屬第二級毒品，為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。又扣案之被告所有安非他命分裝袋三十一個，非違禁物，亦非專供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第四十一條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十一年八月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。