裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第29號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳永田指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴緝字第43號中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第9858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳永田幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳永田前於民國92年間犯偽造有價證券罪，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1391號判決處有期徒刑3年8月確定，於98年6月23日縮刑假釋出監付保護管束，嗣於99年4月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。
二、陳永田、 鄭勝義 、 黃嘉慶 3人間均為認識之友人。於101年
3月18日下午，鄭勝義為購買第二級毒品甲基安非他命供己施用，而於同日下午7時43分、下午7時50分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃嘉慶持用之門號0000000000號行動電話聯絡，委由黃嘉慶聯絡其購買毒品之上手以購買甲基安非他命，經黃嘉慶聯絡之後，於同日下午8時許，黃嘉慶再以上開聯絡方式告知鄭勝義，其上手目前亦無甲基安非他命，經鄭勝義表示「自己的，自己要趣味一下」等語，再三拜託黃嘉慶為其尋找購買甲基安非他命管道，黃嘉慶又以不詳方式與陳永田取得聯繫，告以鄭勝義為供己施用急欲尋找購買甲基安非他命之管道。詎陳永田明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，向其購買毒品之上手即真實姓名年籍不詳，綽號「 阿興 」之成年男子聯絡後，得知「阿興」有甲基安非他命可出售，隨即以不詳方式通知黃嘉慶，而後於同日下午8時19分許，黃嘉慶再以上開聯絡方式與鄭勝義聯絡，告知鄭勝義可直接撥打電話與陳永田聯絡等語，鄭勝義隨於同日下午8時27分、下午8時42分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打陳永田所有之門號0000000000號之行動電話（本案未扣案，該行動電話已經另案宣告沒收並執行完畢），聯絡欲購買甲基安非他命之金額、重量後，陳永田遂以不詳方式與「阿興」聯繫，然因「阿興」不認識鄭勝義，為求穩妥，「阿興」要求陳永田必須於在場居間交易。後於同日下午8時53分許起至同日下午10時20分間，陳永田與鄭勝義間即以上開方式聯絡購買甲基安非他命事宜，隨即陳永田與「阿興」前往ＯＯ縣○○鎮○○路○段○○○號之85度C咖啡店，由鄭勝義將毒品價金新臺幣（下同）7000元交給陳永田，而由陳永田當場轉交給在旁之「阿興」，「阿興」當場將重約半錢（即1.875公克）之甲基安非他命交給陳永田，陳永田再轉交給鄭勝義，隨後鄭勝義並自其中取出少量甲基安非他命送給陳永田，作為居間聯絡交易答謝之用。鄭勝義購得上開甲基安非他命後，於10日內，先後分12次，在ＯＯ縣Ｏ化市○○路○○○巷○○弄○○號其住處，以不詳方式施用完畢（鄭勝義施用毒品部分，至101年7月間，始因被查獲之其他施用毒品犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送觀察勒戒、強制戒治；黃嘉慶幫助施用第二級毒品犯行部分，則未經檢察官偵辦）。嗣因黃嘉慶亦涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經警對黃嘉慶所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告陳永田（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第58頁背面），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第
1項之規定，自得作為證據。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦員警對於黃嘉慶所持用之序號000000000000
000號行動電話（搭配門號0000000000號）實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣彰化地方法院101年聲監續字第18
2號通訊監察書附卷可稽（見原審訴字第1374號卷第13至15頁）。且承辦員警係以黃嘉慶涉犯販賣第一級毒品等罪嫌而聲請通訊監察，該罪係最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
三、又監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549號、99年度台上字第982號判決參照）。本案關於黃嘉慶與鄭勝義間監聽錄音譯文，原係因警認黃嘉慶有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌，而聲請對於黃嘉慶所持用之序號000000000000000號行動電話（搭配門號0000000000號）實施通訊監察，詳如前述。是此部分通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。揆諸前開說明，自應容許將該對黃嘉慶實施通訊監察所偶然獲得之黃嘉慶與鄭勝義間監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而員警依據監聽錄音內容製作之「黃嘉慶與鄭勝義」監聽錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時陳明同意作為證據（見本院卷第55頁），是監聽錄音譯文經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第57頁背面至58頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承於101年3月18日下午8時27分至同日下午10時20分間之某時，與鄭勝義聯繫後，由其代為聯絡「阿興」，而後在ＯＯ縣○○鎮○○路○段○○○號之85度C咖啡店，由鄭勝義將毒品價金7000元交給被告，被告轉交給「阿興」，「阿興」當場將甲基安非他命交給被告，被告再轉交給鄭勝義，鄭勝義並自其中取出少量甲基安非他命交給被告之事實，惟矢口否認有何幫助鄭勝義施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知道鄭勝義買甲基安非他命的目的，鄭勝義也沒有告訴伊，伊不知道鄭勝義自己有沒有施用安非他命，因為伊與鄭勝義不是很熟，鄭勝義於交易完成後交付少量甲基安非他命給伊，是因鄭勝義之前販賣甲基安非他命給伊時有欠一點，非因此次交易順利完成而用來答謝伊云云（見本院卷第57頁、第78頁）。惟查：
㈠於101年3月18日下午，鄭勝義為購買第二級毒品甲基安非
他命供己施用，而於同日下午7時43分、下午7時50分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃嘉慶持用之門號0000000000號行動電話聯絡，委由黃嘉慶聯絡其購買毒品之上手以購買甲基安非他命，經黃嘉慶聯絡之後，於同日下午
8時許，黃嘉慶再以上開聯絡方式告知鄭勝義，其上手目前亦無甲基安非他命，經鄭勝義再三拜託黃嘉慶為其尋找購買甲基安非他命管道，黃嘉慶又以不詳方式與被告取得聯繫，告以鄭勝義為供己施用急欲尋找購買甲基安非他命之管道，被告乃向其購買毒品之上手「阿興」聯絡後，得知「阿興」有甲基安非他命可出售，隨即通知黃嘉慶，而後於同日下午
8時19分許，黃嘉慶再以上開聯絡方式與鄭勝義聯絡，告知鄭勝義可直接撥打電話與被告聯絡等語，鄭勝義隨於同日下午8時27分、下午8時42分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所有之門號0000000000號行動電話，聯絡欲購買甲基安非他命之金額、重量後，被告遂以不詳方式與「阿興」聯繫，然因「阿興」不認識鄭勝義，為求穩妥，「阿興」乃要求被告必須於在場居間交易。後於同日下午8時53分許起至同日下午10時20分間，被告與鄭勝義間即以上開方式聯絡購買甲基安非他命事宜，隨即被告與「阿興」前往ＯＯ縣○○鎮○○路○段○○○號之85度C咖啡店，由鄭勝義將毒品價金7000元交給被告，而由被告當場轉交給在旁之「阿興」，「阿興」當場將重約半錢（即1.875公克）之甲基安非他命交給被告，被告再轉交給鄭勝義，隨後鄭勝義並自其中取出少量甲基安非他命送給被告等事實，業據證人黃嘉慶於警詢、本院審理時（見警卷第31頁背面；本院卷第73至74頁）、證人鄭勝義於警詢、偵查、原審及本院審理證述甚詳（見警卷第6頁背面、15頁；偵卷第29頁；原審訴緝字43號卷第59頁背面至63頁），核與被告自白大致相符（見警卷第2頁；原審訴字第1374號卷第75頁背面至76頁背面、原審訴緝字第43號卷第58頁背面、65頁背面；本院卷第57頁、第78頁），並有本案相關通聯紀錄（見原審訴字第1374號卷第210頁至214頁背面）及通訊監察譯文（見警卷第41頁）各1份附卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱：伊不知道鄭勝義購買甲基安非他命的目的，也
不知道鄭勝義是否有施用毒品云云；證人黃嘉慶亦證稱：「（那時鄭勝義有沒有告訴你，為何要買安非他命？）沒有，他要向我『拿』（台語），因為我沒有，後續我就不知道了。我不知道他是不是要拿去轉賣。」云云（見本院卷第73頁）。然證人鄭勝義與被告聯繫時，已告知被告其欲購買甲基安非他命供己施用一情，業據證人鄭勝義於本院審理時證稱：「（你有無告訴陳永田為何要買安非他命？）我有告訴他我自己要施用。」等語（見本院卷第75頁）；且證人鄭勝義委由證人黃嘉慶聯絡其購買毒品之上手以購買甲基安非他命，經證人黃嘉慶聯絡之後，於同日下午8時許，黃嘉慶撥打電話告知證人鄭勝義，其上手目前亦無甲基安非他命，經證人鄭勝義表示「自己的，自己要趣味一下」等語，再三拜託證人黃嘉慶為其尋找購買甲基安非他命管道等情，亦有通訊監察譯文足憑（見警卷第41頁），證人鄭勝義於委託證人黃嘉慶為其尋找購買甲基安非他命管道時，既已告知證人黃嘉慶購買甲基安非他命是為供己施用，又豈有隱瞞被告之理；另被告與鄭勝義既為相互認識之友人，且均有施用毒品之素行，而施用毒品者間，常見相互詢問購買毒品之管道，是證人鄭勝義與被告聯絡時，應已告知被告其欲購買甲基安非他命供己施用。故被告及證人黃嘉慶陳稱不知情云云，顯與事證常理不符，均不足採信。是被告係基於幫助證人鄭勝義施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而居間向「阿興」購買甲基安非他命之事實，亦堪認定。
㈢又證人鄭勝義向「阿興」購得甲基安非他命後，於10日內，
先後分12次，在ＯＯ縣Ｏ化市○○路○○○巷○○弄○○號其住處，以不詳方式施用完畢之事實，復據證人鄭勝義於本院審理時證稱：「（你這次向『阿興」』陳永田購買安非他命，是在何時、何地施用？施用幾次？）好幾次。大約12、13次，地點都是在家裡，即我的戶口所在，購買完十天內施用完畢。」等語（見本院卷第76頁背面）；而證人鄭勝義於87年間曾因施用毒品，經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢，復於10
1年7月間，再因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，至102年5月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告（鄭勝義）前案紀錄表1份附卷足稽（見本院卷第43至48頁），顯見證人鄭勝義有施用毒品之素行，足認證人鄭勝義證述：因欲施用甲基安非他命而委由被告洽詢購毒管道等語，與事實相符，應堪採信。至於被告供稱：「…鄭勝義沒有告訴我為什麼要買甲基安非他命，但是我猜他也有在賣一、二級的毒品…」云云（見本院卷第57頁）；證人黃嘉慶則證稱：
「…我不知道他是不是要拿去轉賣。」云云（見本院卷第73頁背面），均僅為被告、證人黃嘉慶個人推測之詞，且本案亦無其他積極證據足認證人鄭勝義係意圖營利而購買之甲基安非他命以販賣，故被告及證人黃嘉慶此部份之陳述均無足採。另關於證人鄭勝義購買甲基安非他命後施用之次數，雖證人鄭勝義證稱：約12、13次等語，此涉及被告幫助施用第二級毒品之罪數（詳如罪科刑欄㈡所述），依罪疑惟輕原則，是以認定證人鄭勝義施用甲基安非他命之次數為12次，併此敘明。
㈣再關於被告、證人鄭勝義等人關於上開犯罪事實所為陳述，而有部分不符部分，何者可採，分敘如下：
⒈關於證人鄭勝義向「阿興」購買甲基安非他命時，被告是
否曾為轉交價金、甲基安非他命等行為部分，證人鄭勝義於本院審理時雖證稱：「……我與陳永田、他朋友三人見面，我與陳永田的朋友交易，他的朋友我不認識，錢是直接交給那個朋友，他的朋友將安非他命交給我，然後我就走了……」。然在ＯＯ縣○○鎮○○路○段○○○號之85度
C咖啡店交易時，由鄭勝義將毒品價金7000元交給被告，而由被告當場轉交給在旁之「阿興」，「阿興」當場將重約半錢之甲基安非他命交給被告，被告再轉交給鄭勝義等情，業據被告自白在卷（見警卷第2頁；原審訴字第1374號卷第75頁背面至76頁；本院卷第57頁），核與證人鄭勝義於原審審理時證稱：「（你們三個人到場後，你是跟誰交涉這些毒品內容？）他的朋友我不認識，所以是被告跟他的朋友談的，金額就是我拿給被告7000元，被告拿給他的朋友，他的朋友再拿安非他命給陳永田，陳永田再交給我。」等語相符（見原審訴緝字第43號卷第60頁），故證人鄭勝義於本院翻異之詞，顯事實不符，不足採信。
⒉再關於證人鄭勝義向「阿興」購得甲基安非他命後，分撥
少量甲基安非他命予被告之用意，被告雖辯稱：鄭勝義於交易完成後交付少量甲基安非他命給伊，是因鄭勝義之前販賣甲基安非他命給伊時有欠一點，非因此次交易順利完成而用來答謝伊云云。惟依證人鄭勝義於原審審理中證稱：「（你有賣安非他命給陳永田過嗎？）沒有。」、「（在這次101年3月18日跟被告碰面之前你有賣安非他命給被告過嗎？）沒有。」、「（被告剛才講你那包分給他的並不是感謝他，而是你曾經販賣給他時份量不足，所以欠他的安非他命？）不是，我沒有販賣給他。」等語（見原審訴緝字第43號卷第61頁背面、63頁），則鄭勝義之前是否曾販賣甲基安非他命給被告，已非無疑。再依附表101年3月18日晚間10時59分之通訊監察譯文所示，當天交易完成後，鄭勝義曾打電話向黃嘉慶表示：「一半一半你如果要我可以，我有跟你留一點點」等語，而依證人鄭勝義於原審審理中證稱：「（你在3月18日22時59分，你跟黃嘉慶回報說，我跟 阿田 的事情已經OK而且會幫你留一點點，是要感謝他幫你促成交易嗎？）對，我確實有這樣講，我就是要感謝他。」等語（見原審訴緝字第43號卷第62頁背面），可知當天交易完成後，鄭勝義確實向黃嘉慶表示要留一點毒品感謝他幫忙促成交易。再證人鄭勝義於原審審理中證稱：「（被告歷次筆錄都說你當場有給他1小包的甲基安非他命？）沒有意見，我確實有分給他一點。我當場把那包7000元分一點給他，我是用機車裡面隨便拿一張紙包給他。」、「（在你們之間幫忙介紹，分一點毒品給人家，這是常情嗎？）對，我吸毒20年了，確實是常情，我15歲就吸毒了。」等語（見原審訴緝字第43號卷第62頁背面至63頁）。足見在施用毒品者之間幫忙介紹交易，分一點毒品給人家作為感謝，為施用毒品者間之常態。而交易完成後，連僅幫忙聯絡的黃嘉慶都能從鄭勝義身上分到一點毒品作為好處，則被告帶「阿興」到交易現場，又經手價金及毒品，鄭勝義交付少量甲基安非他命給被告，自應係為了感謝被告為此次交易付出的努力。是被告上開所辯，顯不足採。
㈤按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決參照）。又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。此第三人之性質，究竟屬於參與販賣毒品之共同正犯，或便利買方施用毒品之幫助犯？二者罪責，猶如天壤之別，當須仔細研求，毋枉毋縱。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100年度台上字第793號判決參照）。是以，本案被告所為究係犯共同販賣第二級毒品罪，抑或犯幫助施用第二級毒品罪，茲分述如下：
⒈本件係因鄭勝義為購買第二級毒品甲基安非他命供己施用
，而委由黃嘉慶聯絡其購買毒品之上手以購買甲基安非他命，經黃嘉慶聯絡之後，告知鄭勝義，其上手目前亦無甲基安非他命，經鄭勝義再三拜託黃嘉慶為其尋找購買甲基安非他命管道，黃嘉慶又與被告取得聯繫，告以鄭勝義為供己施用急欲尋找購買甲基安非他命之管道，被告乃向其購買毒品之上手「阿興」聯絡後，得知「阿興」有甲基安非他命可出售，隨即通知黃嘉慶，而後黃嘉慶再告知鄭勝義可直接撥打電話與被告聯絡等語，鄭勝義隨與被告聯絡欲購買甲基安非他命之金額、重量後，被告遂以不詳方式與「阿興」聯繫，而於上開時、地，向「阿興」購得價值7000元之甲基安非他命等情，詳如前述。且證人鄭勝義於本院審理時亦證稱：「（你打電話給陳永田說要買安非他命，陳永田怎麼講？）他說他也是要找他的朋友出來。」、「（你打電話給陳永田，向他詢問是否有安非他命可以購買時，陳永田是直接回答你他朋友那裡有？還是說他要找他朋友問問看有沒有？）他說他要去找他朋友問問看。
」、「（事後陳永田有沒有再打電話給你說有安非他命可以買？）有。」等語（見本院卷第75頁正面、第75頁背面）。足證被告因與證人鄭勝義為認識之友人，因受證人鄭勝義之委託，而向「阿興」詢問是否有甲基安非他命可購買，經「阿興」回應後，被告始將「阿興」之回應轉告證人鄭勝義，是交易之發動為證人鄭勝義，被告顯係幫助其友人鄭勝義購買甲基安非他命；再佐以證人鄭勝義向「阿興」購得甲基安非他命後，仍分撥少量甲基安非他命酬謝被告一情，益足證被告係基於幫助證人鄭勝義施用甲基安非他命之犯意，而居間為本案被告與「阿興」間之第二級毒品交易行為。
⒉又證人鄭勝義向「阿興」購買甲基安非他命時，雖由證人
鄭勝義將毒品價金7000元交給被告，而由被告當場轉交給「阿興」，「阿興」當場將重約半錢（即1.875公克）之甲基安非他命交給被告，被告再轉交給鄭勝義。然被告辯稱：「阿興」與鄭勝義不認識，「阿興」跟伊說交易一定透過伊的手等語（見原審訴字第1374號卷第75頁背面至76頁），而證人鄭勝義亦證稱：伊不認識「阿興」等語（見原審訴緝字第43號卷第61頁背面；本院卷第75頁），顯見係因「阿興」不認識鄭勝義，「阿興」與證人鄭勝義間並無信任關係，為求穩妥，「阿興」始要求被告必須於在場居間交易，以扮演填補信任關係，並隔阻「阿興」與證人鄭勝義間直接交易毒品關係之角色。否則，「阿興」既已到場與證人鄭勝義見面，「阿興」大可直接向證人鄭勝義收取價金、交付毒品，並無經由被告當場轉手收取價金、交付毒品以完成交易之必要，故自難以被告於本案交易過程中，曾收取價金、交付毒品，遽認被告與「阿興」間有共同販賣第二級毒品之犯行。
⒊另被告於原審審理終結前，審判長就犯罪事實訊問時，雖
供稱：「我承認共同犯意聯絡，是先向鄭勝義拿錢，再向阿興拿到安非他命交付給鄭勝義…」等語（見原審訴緝字第43號卷第66頁背面）。惟被告於原審準備程序、審理期日均僅承認代鄭勝義向「阿興」購買甲基安非他命之事實，並未就檢察官起訴之共同販賣甲基安非他命事實為認罪之陳述，況被告於本院準備程序亦供稱：伊在原審所述「我承認共同犯意聯絡」一語，意思是說代鄭勝義向「阿興」購買甲基安非他命，並不是說要與「阿興」共同販賣之意思等語（見本院卷第58頁背面），是綜合被告於原審全部供述觀之，被告並未承認檢察官起訴之共同販賣甲基安非他命犯行，自難以「我承認共同犯意聯絡」，遽認此係被告承認與「阿興」共同販賣第二級毒品之自白。再本案復查無其他積極證據足認被告與「阿興」間有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡、行為分擔，亦難僅憑此「我承認共同犯意聯絡」一語，即為被告不利之認定。
⒋綜上，足證被告係基於幫助證人鄭勝義施用第二級毒品甲
基安非他命之犯意，而居間為本案被告與「阿興」間之第二級毒品交易行為。
㈥另目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分
多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月
2日管檢字第00000000000號函可參）；且施用毒品案件之被告尿液經送驗後，絕大部分均檢出甲基安非他命成分，此為本院從事審判所知悉之事實；況被告亦稱：伊不能區分第二級毒品甲基安非他命與安非他命之不同等語（見本院卷第57頁）。準此，因被告及證人鄭勝義、黃嘉慶等人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其陳述購買之毒品為安非他命部分，應屬誤認。而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，證人鄭勝義所購買之第二級毒品應為甲基安非他命，併此敘明。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告幫助施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告因幫助施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，雖有誤會，惟因公訴人所指被告販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理（見本院卷第56頁、第71頁）。
㈡又被告幫助正犯即施用毒品者鄭勝義一次購買重約半錢之第
二級毒品甲基安非他命，其幫助施用第二級毒品行為僅有一個，雖本案正犯將購得之甲基安非他命分12次施用，然被告幫助施用第二級毒品行為僅有一個，故屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依想像競合犯之規定論以一罪（最高法院98年度台非字第30號、101年度台非字第54、331號判決意旨參照）。
㈢被告前於92年間犯偽造有價證券罪，經臺灣彰化地方法院以
92年度訴字第1391號判決處有期徒刑3年8月確定，於98年
6月23日縮刑假釋出監付保護管束，嗣於99年4月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告幫助施用第二級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。至於被告前於86年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣嘉義地方法院以86年度訴字第853號判決處有期徒刑7年2月確定，並於87年8月7日入監執行，嗣於90年11月12日縮刑假釋出監，至93年12月29日假釋期間始屆滿，惟上開假釋經撤銷，其殘刑3年1月17日，於93年
1月9日入監執行，至96年2月22日執行完畢，亦有臺灣高等地方被告前案紀錄表足憑。雖該殘刑部分與上開構成累犯之偽造有價證券案件接續執行，但該殘刑既已於96年2月22日執行完畢，且距本案已逾5年，殘刑執刑完畢部分即不構成累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
三、原審判決就被告被訴販賣第二級毒品犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查被告所為係犯幫助施用第二級毒品罪，詳如前述，原審判決誤認被告所為係犯共同販賣第二級毒品罪，容有未合。被告上訴否認犯罪，檢察官上訴認原審判決引用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑不當，雖均無理由，然原判決就上開可議之處，依法自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害身心，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助鄭勝義施用毒品，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告幫助施用毒品之數量，犯罪後坦承大部分犯行之態度；再分別考量其素行、犯罪動機、手段及被告之教育程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告所有供本案幫助施用毒品所用之門號0000000000號行動電話號行動電話1具（含內附0000000000號SIM卡
1張），已於臺灣彰化地方法院101年度訴字第588號確定判決諭知沒收（見原審訴字第1374號卷第97頁），並已執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1份附卷足稽（見原審訴緝字第43號卷第55頁），，該行動電話既已另案沒收執行完畢，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第30條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國103年3月5日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國103年3月5日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬─────┬──┬─────┬───────────┬────┐│通話時間│目標電話A│通話│對象電話Ｂ│譯文內容│目標電話││（月日時││方向│││基地台││分秒）││││││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│101年│0000000000│←│0000000000│A：喂│ＯＯ縣Ｏ││03-18│黃嘉慶││鄭勝義│B：喂阿兄喔│Ｏ鄉ＯＯ││19:43:10││││A：對│村ＯＯ路││││││B：你不是說你朋友在全│ＯＯＯ號││││││家那裏那個，我告訴│Ｏ樓頂││││││你現在你有沒有辦法│││││││先來把錢拿去，幫我│││││││用用看拜託一下，跟│││││││人家講好了，人家都│││││││在這裏了好嗎？│││││││A：等一下好嗎我要叫他│││││││載我回去│││││││B：好阿不然你等一下打│││││││給我│││││││A：好啦│││││││B：好││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│←│0000000000│B：喂│ＯＯ縣Ｏ││19:50:29│黃嘉慶││鄭勝義│A：你說要怎樣│Ｏ鄉ＯＯ││││││B：喂阿兄│路一段Ｏ││││││A：你說要怎樣│Ｏ之Ｏ號││││││B：我阿弟現在就是先拿1│Ｏ樓頂││││││好不好│││││││A：什麼東西│││││││B：我跟 大仔 的那樣│││││││A：那個硬硬的│││││││B：硬硬的對│││││││A：多少│││││││B：一錢，一錢，一錢│││││││A：我跟他問問看│││││││B：你跟他問問看怎樣你│││││││錢先來拿去也沒關係│││││││我在 毛毛 這裏│││││││A：我知道好，我知道我│││││││問我朋友看看│││││││B：你馬上打給我││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│B：喂阿兄│ＯＯ縣Ｏ││20:00:42│黃嘉慶││鄭勝義│A：沒有辦法那裏沒有了│Ｏ鄉ＯＯ││││││B：你幫我想一下辦法│路一段91││││││A：我要想那裏│之1號6樓││││││B：你朋友阿你朋友真的│頂││││││沒有辦法嗎│││││││A：真的沒有辦法，有我│││││││就跟你說有了│││││││B：你們自己要吃的呢│││││││A：我朋友那個全家對面│││││││那裏他說沒有了│││││││B：沒有了阿自己要用一│││││││欉有沒有，捲一欉拜│││││││託一下│││││││A：我知道│││││││B：我等一下把我朋友推│││││││，跟他講沒有了，我│││││││們那個咧│││││││A：那個我來問一下好不│││││││好│││││││B：自己的，自己要趣味│││││││一下│││││││A：知道啦│││││││B：拜託一下│││││││A：我再打給你│││││││B：等一下要打喔││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│B：喂│ＯＯ縣Ｏ││20:19:07│黃嘉慶││鄭勝義│A：喂│Ｏ鄉ＯＯ││││││B：阿兄│路2段244││││││A：我幫你找到了啦│之1號4樓││││││B：找到什麼│││││││A：找到那個阿你要的阿│││││││B：我現在趕快跟他打│││││││A：我告訴你、你打給小│││││││ 田田 啦│││││││B：小什麼│││││││A： 小田田 阿│││││││B：誰小田田│││││││A：阿田啦│││││││B：我打給小田田│││││││A：對啦│││││││B：我現在打給阿田│││││││A：對啦│││││││B：要怎麼跟他說│││││││A：你跟他講你要的那個│││││││B：2個還是1個│││││││A：你要的│││││││B：我剛才跟大仔講的數│││││││目│││││││A：對啦對啦│││││││B：好好││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│B：喂│ＯＯ縣Ｏ││20:21:34│黃嘉慶││陳永田│A：喂阿弟會打給你│Ｏ鄉ＯＯ││││││B：好阿│村ＯＯＯ││││││A：我告訴你，你跟他講│巷1-54號││││││這邊這陣子都沒有│4樓││││││B：好啦我知道│││││││A：等一下來拿這個說我│││││││們這裏都沒有了│││││││B：我知道││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││20:27:45│鄭勝義││陳永田││Ｏ市ＯＯ│││││││里ＯＯ路│││││││184號18│││││││樓│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││20:42:24│鄭勝義││陳永田││Ｏ市ＯＯ│││││││里ＯＯ路│││││││184號18│││││││樓│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│←│0000000000│A：喂│ＯＯ縣Ｏ││20:43:09│黃嘉慶││鄭勝義│B：喂 嘉兄 我有跟阿田連│Ｏ鄉ＯＯ││││││絡了│村ＯＯ路││││││A：有了喔│143之13││││││B：他說他要給我要緊，│號樓頂││││││這條我也會把你準備│││││││一份，放心啦阿弟不│││││││會在那裏芝芝歪歪啦│││││││，目前看能不能先那│││││││個│││││││A：好啦我要來我朋友那│││││││裏│││││││B：你去你朋友那裏看能│││││││不能先捲一欉過來，│││││││我在毛毛這裏│││││││A：好啦我好打給你│││││││B：最好是來到樓下再打│││││││A：好│││││││B：拜託一下││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││20:53:52│鄭勝義││陳永田││Ｏ市ＯＯ│││││││里ＯＯ路│││││││184號18│││││││樓│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│←│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││21:11:56│鄭勝義││陳永田││Ｏ市ＯＯ│││││││路一段17│││││││巷1-12號│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││21:24:26│鄭勝義││陳永田││Ｏ鎮ＯＯ│││││││路六段46│││││││5號│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││21:32:20│鄭勝義││陳永田││Ｏ鎮ＯＯ│││││││路六段46│││││││5號│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││22:12:44│鄭勝義││陳永田││Ｏ市ＯＯ│││││││路一段17│││││││巷1-12號│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│→│0000000000│通聯紀錄│ＯＯ縣Ｏ││22:20:30│鄭勝義││陳永田││Ｏ市ＯＯ│││││││路一段17│││││││巷1-12號│├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│←│0000000000│A：喂│ＯＯ縣Ｏ││22:59:23│黃嘉慶││鄭勝義│B：喂嘉兄阿│Ｏ鄉ＯＯ││││││A：我會跟你處理我現在│村ＯＯ路││││││在我朋友這裏│143之13││││││B：家兄我跟你講，我和│號樓頂││││││阿田的OK了│││││││A：有了│││││││B：一半一半你如果要我│││││││可以，我有跟你留一│││││││點點│││││││A：好啦他有跟你處理好│││││││了│││││││B：比較不夠但是也可以│││││││了，也成功了│││││││A：我現在我大竹園我朋│││││││友這裏跟他處理再拿│││││││過去給你│││││││B：在過來家裏坐聊天一│││││││下，看怎樣再打給我│││││││A：好││├────┼─────┼──┼─────┼───────────┼────┤│03-18│0000000000│←│0000000000│A：我還在這裏│ＯＯ縣Ｏ││23:56:54│黃嘉慶││鄭勝義│B：你還在那裏│Ｏ市ＯＯ││││││A：我會跟你處理OK│路二段2││││││B：有一定嗎│號12樓││││││A：會啦相信我│頂││││││B：好啦││└────┴─────┴──┴─────┴───────────┴────┘