裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易緝字第38號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：侵占
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易緝字第38號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第4948號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，於民國（下同）86年5月間，以代辦銀行高額借款為由，由告訴人乙○提供所有坐落彰化縣○○鄉○○○段 粘厝 小段579之21、582之28地號二筆土地予被告，向華南商業銀行辦理抵押貸款，共貸得新台幣（下同）1065萬元，詎被告貸得上開款項後，除依約將其中200萬元用以塗銷上開土地上原有之抵押權，700萬元償還告訴人原向中國農民銀行（現已與合作金庫銀行合併為合作金庫商業銀行股份有限公司）所貸得之款項外，竟將剩餘之165萬侵占入己。因認被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
貳、程序部分：
一、本件追訴權尚未消滅：
(一)按刑法施行法第8條之1規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」。查公訴人認被告所涉犯之刑法第335條第1項之侵占罪嫌，其最重本刑為有期徒刑5年以下，其追訴權時效期間，依被告行為時之刑法即修正前刑法第80條第1項第2款之規定為10年，被告本案行為後，刑法於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，修正後刑法第80條第1項第2款對上開罪刑之追訴期間規定為20年，足見修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，對被告較為不利。是比較修正前後之條文，以修正前刑法第80條第1項第2款之規定較有利於行為人，故本件關於追效權之時效期間，自應適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定，且就追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。再按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達（修正前）刑法第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因，視為消滅，修正前刑法第83條規定甚明。又案經提起公訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題，亦有司法院大法官會議釋字第138號解釋可參。
(二)查公訴人認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，其犯罪行為終了日，於本件起訴書內並未敘明，有該起訴書在卷可參，倘依告訴人設於華南商業銀行帳號000000000號帳戶之存摺影本所示，告訴人本件貸款經華南商業銀行撥款後，其中絕大部分之款項均係於86年7月28日（含當日）前，陸續轉帳支出及現金領出，有該帳戶存摺影本在卷可憑（見本院88年度易字第238號卷《以下簡稱：本院卷㈠》第22、23頁），爰以86年7月28日為被告本案犯嫌之行為終了日，是對其追訴權時效應自此日起算。次查本案告訴人就被告上開侵占罪嫌，係於87年6月17日向臺灣彰化地方法院檢察署遞狀提出告訴，該署於受理後，檢察官即開始偵查，並於87年12月18日偵查終結等情，有該署87年度偵字第4948號偵查卷宗可稽；另檢察官在偵查終結後，係於88年1月29日向本院提起公訴而繫屬本院，嗣被告於本院審理期間逃匿，經本院於88年12月9日通緝等情，有本院88年度易字第238號刑事卷宗及所附通緝書在卷可參，是本件因被告逃匿致審判程序不能繼續而停止。按此，①本件自87年6月17日開始偵查起，至87年12月18日偵查終結之期間計6月又2日，及②自88年1月29日繫屬本院起，至通緝之前一日即88年12月8日止之期間計10月又11日，均無追訴權不行使之情形，自不生時效進行之問題。再者，對被告所涉上開侵占罪嫌之追訴，既因通緝而停止，則依修正前刑法第83條第1項、第3項之規定，及司法院29年院字第1963號之解釋意旨，其追訴權時效期間，除原有之10年外，應加計法定追訴權時效期間之四分之一即2年6月，加計後為12年6月。依此核算，本件之追訴權時效，應至100年6月10日始完成【計算式：（行為終了日86年7月28日）＋（不生時效進行之期間①6月又2日＋②10月又11日）＋（因通緝而停止之追訴權期間12年6月）＝100年6月10日】。而被告既已於98年6月8日為警緝獲到案，有臺中市警察局第五分局通緝案件移送書在卷可稽，足認本件之追訴權尚未消滅，是本院自應為實體審理，合先敘明。
二、關於證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項各定有明文。本案中告訴人於偵查中之陳述，及華南商業銀行員林分行98年11月24日華員放字第842號函及檢送告訴人乙○設於該行帳號
(000)000000000號帳戶之存款往來明細表暨對帳單，以及該銀行於99年6月22日傳真到院之匯款申請書影本等，均屬被告丙○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人及被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議；且本院審酌該等言詞、書面陳述作成時之情況，並無不適當之情形，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。另公訴人提出被告所刊登之廣告，因其內容係被告所刊登，自不屬於被告以外之人之審判外陳述，無傳聞法則之適用，被告既同意作為證據，自亦得作為證據。
(二)再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款規定甚明。本案中有關坐落彰化縣○○鄉○○○段粘厝小段579之21、582之28地號等二筆土地之登記簿謄本，係地政機關公務員於職務上所製作關於該二筆土地上權利狀態之證明文書，公訴人及被告均未爭執其證據能力，且查無顯不可信之情況，依上述規定，自得作為證據。
參、認定被告未成立犯罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，亦即被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若所得證據其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關就某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，以致違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院有94年度台上字第2033號判決意旨可循。另按刑法上之侵占罪，須持有人有變易原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立。如僅將持有之物延遲交還或有其他原因，致一時未予交還，既欠缺主觀犯意，即難繩以侵占罪，最高法院亦有82年度台上字第5065號判決意旨可循。
二、公訴人認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，無非以：告訴人之指述、證人 何志漳 （參與本件告訴人向華南商業銀行辦理貸款事宜之人員）、 莊振潮 （於告訴人本件貸款後，經由被告之介紹，借款予告訴人之金主）之證述，及土地登記簿謄本、告訴人前揭帳戶之往來明細資料與廣告單等為其主要之論據。
三、訊據被告堅決否認有公訴人所指之侵占犯行，辯稱：其與告訴人之子甲○○（原名 胡三井 ）為朋友，於86年5月間，因告訴人先前以坐落彰化縣○○鄉○○○段粘厝小段579之21、582之28地號等二筆土地，向中國農民銀行及 周寶清 所辦理之抵押貸款各為700萬元及200萬元之貸款，繳不出利息，而委託其代為向其他金融機構貸款，因其初入貸款仲介行業，尚在摸索中，又無代書資格，乃轉而介紹 黃代書 及證人何志漳與告訴人認識，協助辦理貸款，並談妥代辦貸款之佣金為50萬元。由於告訴人上開土地已設定有高額之抵押，無法再辦理抵押貸款，黃代書及證人何志漳乃與華南商業銀行洽妥先貸款700萬元清償上開中國農民銀行之債務，另向民間金主借款清償上開周寶清之債務，以便塗銷其上之抵押權，再以上開二筆土地向華南商業銀行辦理高額抵押貸款。之後經華南商業銀行審核後，僅貸得1065萬元，於86年6月30日撥款當日，扣掉清償先前向華南商業銀行貸款700萬元之本金及利息共7,006,770元，及向民間金主借款清償周寶清上開200萬元債務之本金、利息及服務費共259萬元，以及黃代書、證人何志漳辦理本件貸款之佣金、代書費、貸款規費、告訴人本件帳戶之開戶金額等共51萬元，所餘款項，告訴人原有意存於帳戶內供繳納此次貸款利息之用，但因其有急需，乃商請告訴人將該等款項先借其週轉，該華南商業銀行之貸款利息先由其代為繳納，經告訴人同意後，其始動支告訴人帳戶內之存款，並依約代繳利息。其後告訴人以伊兒子經商需款，要其以上開土地向民間金主辦理二胎貸款50萬元，經其介紹證人莊振潮借款予告訴人後，告訴人以其借用上開存款，要其分攤此筆50萬元借款之利息，其亦同意，其事後並代告訴人清償向證人莊振潮貸款之本金、利息及代書費用等共716,030元，是其並無侵占告訴人存款之情形等語。
四、經查：
(一)在告訴人於86年5月間洽請被告協助辦理貸款時，告訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段粘厝小段579之21、582之28地號等二筆土地，已向中國農民銀行及周寶清各辦理700萬元及200萬元之抵押貸款一節，除為告訴人所自承外，並有上開土地之土地登記簿謄本在卷可參（見本院98年度易緝字第38號卷《以下簡稱：本院卷㈡》第109至125頁）；又被告於受告訴人之委託後，介紹證人何志漳予告訴人認識，並由一名黃代書之人及證人何志漳協助辦理貸款一情，業據證人何志漳於本院訊問時證稱：係一位黃代書找伊用彰化縣○○鄉○○○段粘厝小段579之21、582之28地號土地向華南商業銀行辦理貸款1065萬元，告訴人乙○係透過被告之介紹認識的等語甚明（見本院卷㈠第161頁），是此部分之事實應可認定。再證人何志漳以告訴人上開二筆土地向華南商業銀行辦理抵押貸款前，由於其上有中國農民銀行及周寶清之抵押權存在，乃先向民間金主調借金錢，於86年6月21日清償告訴人積欠周寶清之200萬元貸款本息，並於86年6月23日辦妥塗銷周寶清之前揭抵押權登記，另於86年6月26日以告訴人名義向華南商業銀行以信用貸款方式貸款700萬元，用以清償告訴人欠中國農民銀行之貸款債務，並於86年6月27日辦妥塗銷中國農民銀行之前揭抵押權登記等情，有前揭土地之登記簿謄本（見本院卷㈡第115、123、124頁）及華南商業銀行員林分行98年11月24日華員放字第842號函暨檢送告訴人設於該行帳號(000)000000000號帳戶之存款往來明細暨對帳單（見本院卷㈡第85、87頁）在卷可稽，是此部分之事實亦可認定。
(二)證人何志漳在以告訴人名義並提供上開土地向華南商業銀行辦理抵押貸款後，華南商業銀行係於86年6月30日放款1065萬元至告訴人設於該銀行之前述帳戶，當日華南商業銀行隨即收回告訴人前揭為清償中國農民銀行債務，而於86年6月26日所借用之700萬元信用貸款本息共7,006,770元；另於同日，除以告訴人之名義匯款259萬元至洪滿設於溪湖鎮農會帳號00000000000000號之帳戶內，以清償前述為塗銷周寶清之抵押債務而向民間金主調借之款項外，並以現金方式提領51萬元以支付證人何志漳等人之代辦本件貸款佣金、代書費等情，有華南商業銀行員林分行98年11月24日華員放字第842號函暨檢送告訴人上開戶之存款往來明細暨對帳單（見本院卷㈡第85、87頁）、匯款申請書影本2份（見本院卷㈡第174、175頁）在卷可參，及證人何志漳於本院訊問時證稱：伊辦理本件貸款之報酬包括代書費及黃代書之服務費等為50萬元等語可證（見本院卷㈠第61頁背面），復有告訴人於本院訊問時證稱：（當時）先請代書還清民間貸款，再向銀行貸款，再把貸款的錢還給代書等語可佐（見本院卷㈡第167頁背面）。至於證人何志漳證稱伊之報酬為50萬元，與告訴人上開帳戶往來明細所示之提領現金51萬元雖有所出入，惟被告辯稱該51萬元除支付貸款佣金外，尚包括帳戶開戶費用及貸款規費等在內，衡情非無可採；另告訴人於本院雖亦證稱：伊不知還給代書代墊（即先行清償周寶清之債務部分）之民間借款為多少云云（見本院卷㈡第167頁背面），但依前揭之土地登記簿謄本所示，告訴人係於85年11月5日向周寶清貸款200萬元，迄至86年6月21日始清償，其借款期間約有7個多月，告訴人固證稱伊向周寶清貸款之利息為每月4,800元云云（見本院卷㈡第167頁背面），亦即其利率約為年息百分之2.9【計算式：《4,800÷2,000,000》×12＝0.0288】，以85、6年間之台灣經濟狀況而言，當時存於金融機構之定存利率，都不只法定利率之年息百分之五，民間借款又豈僅有約年息百分之2.9之理，倘告訴人向周寶清貸款之利率如此之低，告訴人又何需藉由此次向華南商業銀行之貸款事宜一併予以清償，由此足見告訴人所述有所不實。何況，衡及告訴人證稱伊於86年6月30日華南商業銀行放款當日，有與被告前往華南商業銀行，參諸告訴人為00年0月生，至86年6月30日已屬年逾57歲之中老年人，應有相當之社會之經驗，則在86年6月30日支出前述三筆款項時，按諸常理，伊斷無未加過問即予支出之理。是被告辯稱上述7,006,770元、259萬元及51萬元，分別係支付華南商業銀行及民間金主之貸款本息及貸款佣金、貸款規費等，應非屬虛妄而可採信。按此，告訴人本件貸款1065萬元，於86年6月30日扣除支應上開三筆款項後，所餘款項應為543,230元【計算式：
10,650,000－7,006,770－2,590,000－510,000＝543,230】，是公訴意旨認告訴人本件1065萬元貸款，於清償告訴人原有之欠款後，尚餘165萬元一節，核與事實不符。
(三)就告訴人上開貸款所餘款項543,230元，由被告陸續於86年7月2日、7月14日及同年7月28日分別領出現金10萬元、42萬元及2萬元共計54萬元，而幾乎提領殆盡一節，除為被告所承認外，並有告訴人前揭帳戶之存款往來明細表暨對帳單在卷可佐（見本院卷㈡第87頁），是此部分事實堪信為真。惟關於告訴人就上開餘款究竟有無借被告使用一節，告訴人前後指述不一，告訴人固多次證稱未借被告使用云云（見偵卷第60頁背面、本院卷㈠第70頁、本院卷㈡第165頁背面），然於本院88年4月1日訊問時，告訴人則證稱：在本件華南商業銀行辦好貸款後月餘，被告告訴伊要借這筆錢，伊告訴被告要用這筆錢還利息，被告說要代繳，伊才借被告使用等語（見本院卷㈠第60頁）。面對告訴人先後歧異之證述，到底何次證述為可信？倘參諸：
1.證人即告訴人乙○於本院訊問時證稱：華南商業銀行打電話叫伊繳利息，伊問銀行被告有無去繳利息，銀行說沒有，伊就打電話要被告去繳利息等語（見本院卷㈡第165頁），足見告訴人於本件貸款後，伊本身並未向華南商業銀行繳過該貸款利息，而係由被告代為繳納利息。且被告於動用告訴人上開帳戶之貸款餘款後，曾就告訴人上開1065萬元貸款債務，陸續於86年9月30日、86年11月4日及86年12月19日以現金分別代繳77,249元、80,590元及80,955元之貸款利息予華南商業銀行，復於87年5月5日以現金繳納部分積欠之利息165,000元，再於87年7月4日存入64萬元至告訴人之上開帳戶內，由華南商業銀行於當日扣抵積欠之利息及訴訟費用共639,434元等情，有華南商業銀行員林分行98年11月24日華員放字第842號函暨檢送告訴人上開帳戶之存款往來明細暨對帳單在卷可憑（見本院卷㈡第89、85、87頁），亦即被告單單代告訴人給付予華南商業銀行之貸款利息及訴訟費用，合計為1,043,228元（計算式：86,249＋80,590＋80,955＋165,000＋639,434＝1,043,228），已超過被告所動用告訴人之54萬元。
2.告訴人於本院訊問時雖另證稱：於86年6月30日華南商業銀行放款當日，伊即將上開帳戶之存摺、印章帶走，被告是在隔2、3天後，才又向伊借用印章云云（見本院卷㈡第166頁）。然對照前述被告尚陸續於86年7月2日、7月14日及同年7月28日自告訴人之上開帳戶分別領出現金10萬元、42萬元及2萬元等情觀之，如被告未同時持有告訴人上開帳戶之存摺及印章，被告又何能提領告訴人該帳戶內之款項，是告訴人此部分之證言，尚難遽予採信。
3.再者，告訴人於向華南商業銀行為本件貸款後，又委託被告於86年9月30日以上開土地向證人莊振潮辦理抵押貸款50萬元，該貸款金額由證人莊振潮預扣3個月之利息即9萬5千元，告訴人實際收受現金40萬5千元，之後直至88年3月16日清償時止，其本金及利息均由被告代告訴人支付等情，業據告訴人於本院88年7月28日審理時證述甚詳（見本院卷㈠第131頁），與證人莊振潮於本院證稱：該筆借款之利息及本金係被告支付，且已清償等語（見本院卷㈠第119、120頁），互核相符；復有前揭土地登記簿謄本上所載有關證人莊振潮之抵押權設定及塗銷登記等情可參（見本院卷㈡第116、117、
124、125頁），是被告辯稱其因被告同意其使用伊帳戶內之款項，其乃同意代告訴人清償向證人莊振潮之貸款一節，當屬信而有徵。至於告訴人嗣後於本院99年6月17日審理時，否認有向證人莊振潮借用上開50萬元云云（見本院卷㈡第167頁），除與告訴人先前於88年7月28日所為之證述及證人莊振潮之證述歧異外，並與前述土地登記簿謄本上所載之客觀情形不符，足徵告訴人此部分證述應非實在。
4.綜合上情，從被告願意代告訴人繳納伊向華南商業銀行貸款1065萬元之部分貸款利息，復持有告訴人上開帳戶之存摺及印章，其後又願代告訴人清償向證人莊振潮貸款50萬元之本息等情觀之，應以告訴人證稱有同意被告使用伊帳戶內之款項一情較為可信。申言之，告訴人應係就前述帳戶內之貸款餘款，有同意被告應急週轉使用，否則被告豈有平白願意為告訴人為上述之償債行為；何況，以被告上述為告訴人償債所支出之金額，至少有150萬元以上，遠超過被告所動用告訴人上開帳戶內之54萬元，被告此舉與一般侵占犯罪，意在圖自己不法所有，且於侵占入己後，即予以隱匿或耗盡所侵占財物之犯罪型態有間，哪有還願意代為償債之理。準此以言，自亦難認被告於主觀上有意圖為自己不法所有之侵占犯意。
(四)至於檢察官提出被告為從事仲介行業所刊登之廣告（見偵卷第19頁），充其量僅能證明該廣告為被告所刊登，並不能證明被告有公訴意旨所指之侵占犯行。
五、綜上所述，被告所為辯解非無可採，而依公訴人所提出之現有證據，既尚不足以使本院對被告形成有罪之確信，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應對被告諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林于人到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第三庭審判長法官李進清
法官唐中興法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年6月30日
書記官楊筱惠